12 februari 2009

Europe of rules

Door Gilyan Parker

In 2009 staan vier belangrijke verjaardagen op de agenda.

Vijf jaar geleden vond de historisch grote uitbreiding van de EU met 10 nieuwe lidstaten plaats, Het is 20 jaar geleden dat het IJzeren Gordijn viel, terwijl 30 jaar geleden de eerste rechtstreekse verkiezingen van het Europees Parlement plaatsvonden. Ten slotte bestaat de NAVO 60 jaar.

Paradox

Reden voor een feestje maar EU-voorzitter Tsjechië hanteert een ogenschijnlijk paradoxale leidraad: “Europe of rules”. Ik zou menen: meer regels brengen geen feeststemming. Wat hebben de Tsjechen in gedachte?

Meer/minder rules?

Op 1 januari 2009 heeft met wat natrappen van Frankrijk, Tsjechië het voorzitterschap van de Europese Unie overgenomen. Het motto van het Voorzitterschap is Europe without barriers: http://www.eu2009.cz/. Binnen dit Europa zonder grenzen hecht Tsjechië grote waarde aan een ‘Europe of rules’.

Prioriteitenlijst

De prioriteiten van het Tsjechische voorzitterschap zijn terug te brengen tot drie E’s: Economie, Energie en de Europese Unie in de wereld. Daar zijn de afgelopen weken nog twee G’s bijgekomen: Gas en Gaza.

Excessieve regulering

Wat Economie betreft, ziet het Tsjechische voorzitterschap het als belangrijkste taak, een verslechtering van de economische situatie tegen te gaan en te zorgen voor een opleving van de economische groei van de lidstaten. Daarnaast is meer transparantie en stabiliteit op de financiële markten nodig. Europa staat voor de uitdaging de economie van de lidstaten te stabiliseren, waarbij het voorzitterschap benadrukt dat excessieve regulering en een toename van protectionisme dient te worden voorkomen. Verder wil het Voorzitterschap onder meer de administratieve lastendruk aanpakken. Hear!, hear!, hoor je al roepen.

Niet eenvoudig

Maar zo eenvoudig is dat niet. Kijk naar Frankrijk. Zie Nederland. De wijze waarop Nederland bijvoorbeeld met een Wijzigingswet tijdelijk short posities verbiedt, zou in Frankrijk de kwalificatie Ubu-regelgeving opleveren. De machtsbeluste Koning Ubu is een romanfiguur uit 1896 die in Frankrijk wordt ingezet om wankele wetgeving te beteugelen (Sassier en Lansoy, Ubu Loi, Fayard 2008). Eén van de actiepunten is het tekort aan kwaliteit van regelgeving in een tijdsgewricht van een “démocratie d’émotion à la recherche du risque zéro”. Zo tasten sentiment en vrees het fundament van regelgeving aan, met een spoedeisende noodzaak als façade.

Naked short selling

Met het verbod op naked short selling als schot voor de boeg, heeft de Nederlandse regering op 1 october 2008 een Wijzigingswet (31 724) ingediend die de basis moet zijn voor een waaier aan vage bevoegdheden voor AFM en DNB. Het op 5 october 2008 afgekondigde verbod op het vergroten van een short positie, zowel gedekt als ongedekt, in financiële ondernemingen is in die zin de eerste zichtbare maatregel die met terugwerkende kracht onder de hoede van de Wijzigingswet komt te vallen.

Onbeheerste druk

De forse volatiliteit van de koersen en het reële risico van een onbeheerste druk op de financiële markten kunnen inderdaad dwingen tot spoedwetgeving. Sociale onrust kan de noodzaak en snelheid van handelen vanzelfsprekend versterken. Maar ook een tijdelijk noodverband verdient een kwaliteitskeurmerk. Dat ontbreekt in de Wijzigingswet. Nood breekt kennelijk wet als het Damrak bloedrood kleurt. De ervaring leert echter dat een evenwichtiger aanpak het altijd wint bij de eindstreep.

Juridische kwaliteit

Uitzonderlijke marktomstandigheden kunnen vergaande maatregelen rechtvaardigen. Bij de behandeling in de Tweede Kamer is de vraag naar de juridische vormgeving en de kwaliteit van de Wijzigingswet echter opgegaan in de vraag naar de voor velen vanzelfsprekende noodzaak van de regeling. Hiermee wordt het algemene rechtmatigheidscriterium verlaten en komt slechts één kwaliteitscriterium in beeld: doeltreffendheid. Illustratief is het gebrek aan aandacht voor de toekenning van vrije beslissingsruimte aan AFM en DNB. Zowel de aard van de toekenning als de omvang en de eventuele bevoegdheidsoverschrijding blijft onderbelicht.

Ondeugdelijk eindproduct

Ook afgezet tegen de gestelde noodzaak van verscherpt toezicht, deugt het eindproduct niet. Teveel open normen, te weinig democratische controle. Teveel vrijheid voor toezichthouders, te weinig rechtszekerheid. Met name het gebrek aan normering van de uitoefening van toegekende bevoegdheden is een pijnpunt. Het zijn allemaal kenmerken die als noodmaatregel gepresenteerde tijdelijke regelgeving wel vaker draagt. De hamvraag blijft vervolgens: wie bewaakt de bewaker? Het antwoord is standaard dat de regelgeving zal worden geëvalueerd, met verwijzing naar een horizonbepaling en de mogelijkheid van de regering om in te grijpen. Achteraf.

Het gaatje in de dijk

De huidige President van de Hoge Raad, Corstens, heeft in 2005 in een redactioneel artikel in het Nederlands Juristenblad (NJB, nummer 6) over het oprekken van bevoegdheden al eens terecht op twee ervaringsregels gewezen. De ervaringsregel dat de overheid de algemene neiging heeft grenzen van bevoegdheden op te rekken in de zekere wetenschap dat óók die grenzen opnieuw zullen worden verkend en de ervaringsregel dat voor speciale situaties ingevoerde bevoegdheden na verloop van tijd worden gegeneraliseerd. “Er zit een gaatje in de dijk, de stroom komt op gang, het gat wordt steeds groter. Wat wordt er meegesleurd?” schreef hij als voorzichtige waarschuwing aan een wetgever die zichzelf voorbijrent in het toekennen van verruimde bevoegdheden aan overheidsorganen. Een waarschuwing die aan dovemansoren lijkt gericht.

Schoolvoorbeeld

De Wijzigingswet is tegen die achtergrond een schoolvoorbeeld van het instrumentalisme van een “démocratie d’emotion à la recherche du risque zéro”.  Het verbaast mij dat de financiële markt en haar stakeholders de wetgever even ongeleid als Koning Ubu zijn gang laat gaan, kennelijk door verlamming geslagen. De markt zou geen genoegen moeten nemen met houvast op hoofdlijnen. Ook of misschien wel juist de stabiliteit van de financiële sector verdient deugdelijke wetgeving, gericht op deugdelijk toezicht. De bevordering van ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen kan alleen maar worden bewerkstelligd met wet- en regelgeving die óók ordelijk en transparant is.

Gilyan Parker