Faillissementsgijzeling; praten of zwijgen?

Wellicht hebt u er wel eens van gehoord. Faillissementsgijzeling is een middel dat de curator in een faillissement toekomt, indien hij niet de nodige inlichtingen van een gefailleerde/bestuurder krijgt. Op grond van de wet dient elke bestuurder/failliet alle inlichtingen te verschaffen aan een curator die hij nodig heeft om tot een goede afwikkeling van het faillissement te komen. Het komt niet zelden voor dat de bestuurder/failliet deze informatie niet wil geven omdat dit belastend voor hem kan zijn. Wellicht komt zo fraude aan het daglicht. Hij is niet gebaat bij het geven van die informatie. Daarbij komt ook dat hij dan meewerkt aan zijn eigen strafrechtelijke veroordeling. Kan dit zomaar?

Informatieplicht in faillissement

Op grond van art. 105 Fw dient een bestuurder/failliet informatie te verschaffen aan de curator die hij nodig heeft voor de afwikkeling van het faillissement. Het doel hiervan is dat hij moet meewerken aan een goede afloop van het faillissement. Wat moet een bestuurder dan overleggen? Bij de informatieplicht moet natuurlijk gedacht worden aan het overleggen van de gehele boekhouding, zoals bankadministratie, contracten, kasboek, etc. Deze inlichtingenplicht wordt als zeer belangrijk ervaren. Het is immers de basis waarop de curator te werk moet gaan en bepaald het tempo waarmee hij kan overgaan tot afwikkeling. In de parlementaire geschiedenis wordt het zelfs omschreven als “den eersten plicht van ieder failliet”. Op niet naleven staat dan ook een zeer zware sanctie: inbewaringstelling. In bewaringstelling gaat niet zonder slag of stoot. Er zal altijd een afweging plaatsvinden van belangen. Een verzoek van de curator wordt getoetst door de rechter-commissaris en afgegeven door de rechtbank. De curator moet er alles aan hebben gedaan om op andere wijze aan informatie te komen, zo oordeelde de rechtbank Rotterdam op 27-8-2010. Aangezien er toen nog andere wegen bestonden voor de curator om aan informatie te komen, oordeelde te rechtbank dat het middel inbewaringstelling in dit stadium van het faillissement en te zwaar middel was en de inbewaringstelling werd opgeheven.

Tegenstrijdigheid

Zoals aangegeven wordt er een inhaalslag gemaakt op het gebied van faillissementsfraude. Bestuurders of faillieten hebben daarvoor veel te vrezen. De straffen zijn niet mis. De kans is dus steeds groter dat een curator aangifte doet met de informatie die jij als failliet of bestuurder zelf hebt aangeleverd. In een strafrechtelijke procedure mag je je beroepen op het zwijgrecht. In een faillissementssituatie geldt dat juist niet, daar moet je spreken. Dat is toch zeer tegenstrijdig.

Oplossing

Inmiddels zijn hier enkele uitspraken over geweest. Als laatste heeft de Hoge Raad op 24 januari 2014 zich hierover uitgelaten. Het Hof geeft in haar arrest aan dat het bij faillissementsgijzeling gaat om “een dwangmiddel in verband met niet-meewerken, welk dwangmiddel niet bestraffend maar rechtsherstellend bedoeld is. De faillissementsgijzeling is geen sanctie op het niet verstrekken van informatie in het verleden of op het verstrekken van onjuiste informatie, maar een middel om de gefailleerde alsnog tot medewerking te bewegen. Zonder dwangmiddel zou de voor een goede afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingenplicht haar effectiviteit voor een belangrijk deel missen. De mogelijkheid dat de gefailleerde gegevens moet verstrekken die aanleiding zouden kunnen zijn om een strafvervolging tegen hem te beginnen, doet niet af aan zijn verplichtingen uit de Faillissementswet, meer in het bijzonder de uit art. 105 Fw voortvloeiende inlichtingenplicht (rov. 3.7). Het bevel tot inbewaringstelling is niet in strijd met het bepaalde in de art. 5 en 6 EVRM. De omvang van de vermoede malversaties, het wegmaken van praktisch alle activa van de onderneming (voorraden, bedrijfsinventaris, omzetfacturen, debiteuren, kasgeld, auto’s en dergelijke), de aard van de door de curator verlangde inlichtingen (waarvan [verzoeker] redelijkerwijs kan begrijpen dat deze informatie voor de boedel van groot belang is) en de ook tijdens de behandeling van het hoger beroep gebleken weigerachtigheid van [verzoeker] om aan de curator inlichtingen te verstrekken, rechtvaardigen de conclusie dat de bij de inbewaringstelling betrokken belangen zwaarder wegen dan de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van [verzoeker]”. De Hoge Raad gaat daar slechts gedeeltelijk in mee. De rechten van de ”verdachte” moeten immers wel gewaarborgd worden. De Hoge Raad constateert dat regelgeving hieromtrent in Nederland ontbreekt. Wel heeft zij op 12 juli 2013 reeds uitspraak gedaan in een soortgelijke zaak, waar het om een belastingzaak ging. De Hoge Raad heeft toen geoordeeld dat de informatie moet worden gegeven, maar dat er de restrictie aan moet worden verbonden, dat de door de (nu:) failliet/bestuurder gegeven informatie niet mag wordt gebruikt in zijn strafzaak. De Hoge Raad sluit hier nu volledig bij aan. De informatie mag alleen gegeven worden als wordt opgenomen dat deze informatie alleen wordt gebruikt voor afwikkeling van het faillissement en niet voor de strafzaak.

Conclusie

Kortom, als failliet of bestuurder is en blijft men verplicht om inlichtingen te verschaffen. Wellicht wel met een restrictie, maar goed, mocht men die gelijk willen laten opnemen, dan zal elke curator sterk het vermoeden hebben dat het in dat faillissement goed mis zit.