6 november 2013

Privaat-publieke overgang van onderneming

Door Gilyan Parker

Privatisering en deprivatisering leiden tot interessante vragen over de toepassing van regels van overgang van onderneming.

Over de vraag of een gewone werknemer automatisch over gaat naar een gemeente en of hij daar dan wordt aangesteld als ambtenaar verschijnt weinig rechtspraak. De Kantonrechter Groningen boog zich hierover in een tussenuitspraak op 9 oktober jl.

Deprivatisering

In het Groningse Haren speelde een overname van de exploitatie van een sportcomplex door de gemeente. Bij deze zogeheten deprivatisering gelden in het algemeen de regels van de Europese Richtlijn en Nederlandse wet over overgang van onderneming (OvO). Dat betekent dat als de overname kwalificeert als een overgang van onderneming, alle rechten en verplichtingen voor de werknemers en zij dus zelf ook, mee over gaan. Bij een privatisering is dit niet het geval; dan gelden deze werknemerbeschermende OvO-regels niet voor ambtenaren.

Toetsing criteria OvO

In de uitspraak geeft de kantonrechter een overzicht van de Europese rechtspraak die een rol speelt bij de vraag of een overname wel of geen overgang van onderneming is. In de eerste plaats stelt de kantonrechter op basis daarvan, en de feiten vast dat de noodzakelijke contractuele relatie tussen de gemeente en de vervreemdende rechtspersoon, werkgever, aanwezig is. Ook stelt de kantonrechter vast dat is voldaan aan één van de andere OvO-vereisten dat het sportcomplex geldt als een economische eenheid. De sporthal heeft ook de zogeheten “identiteit” behouden doordat dezelfde activiteiten, de sporthalfuncties, aldaar direct door de gemeente zijn voortgezet. Op basis van deze vaststellingen is volgens de rechter sprake van een overgang van onderneming ten aanzien van de sporthalactiviteiten in de zin van artikel 7:662 BW.

Werkzaam voor sporthal

De beide werknemers stellen dat zij het grootste deel van hun werkzaamheden voor de sporthal (en niet voor het niet overgenomen zwembad) verrichten en dus daar zouden mogen blijven werken – vanuit de gemeente Haren. Maar de gemeente ziet hen niet als nieuwe medewerkers, en heeft al twee andere personen ingehuurd voor het beheer van de sporthal. Op basis van de feitelijke situatie rond de werkzaamheden van de medewerkers voor zwembad en sporthal, neemt de kantonrechter voorshands aan dat zij “behoorden tot” de sporthal en dus, omdat sprake is van een overgang van onderneming van die sporthal, mee over zijn gegaan naar de gemeente. Feitelijk kan dat uiteindelijk betekenen dat de gemeente al twee eigen ingehuurde mensen heeft voor de exploitatie van de sporthal, én die twee sporthalwerknemers er ook bij krijgt. Hierover wordt momenteel nog verder geprocedeerd.

Eerbiedigen oude arbeidsvoorwaarden

Als dit daadwerkelijk komt vast te staan in de procedure, dan moet de gemeente die twee arbeidsovereenkomsten volledig eerbiedigen. Daarbij maakt het niet uit dat personeel bij de gemeente niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar een eenzijdige aanstelling werkzaam is. Bij overgang van onderneming staat de bescherming van de werknemers en hun arbeidsvoorwaarden voorop. Dan kan het volgens de kantonrechter niet zo zijn dat automatisch ontslag volgt omdat een civiele arbeidsovereenkomst bij de sporthal mogelijk niet zou aansluiten op de gebruikelijke publiekrechtelijke aanstelling bij de gemeente Haren. Gemeentelijke rechtspositieregelingen kennen overigens in heel beperkte mate de mogelijkheid voor arbeidsovereenkomsten en wel op oproepbasis.

Aanstelling of arbeidsovereenkomst na deprivatisering

De Nederlandse wet kent geen verplicht ontslag van gedeprivatiseerde werknemers aldus de kantonrechter. Een en ander was nog niet vaak in de Nederlandse rechtspraak naar voren gekomen. De gemeente moet dus de arbeidsvoorwaarden één op één eerbiedigen. Hoe zij dat doet, toch op basis van een bij gemeenten niet gebruikelijke arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling, dat is volgens de kantonrechter aan de gemeente.

Gilyan Parker