1 oktober 2015
Zowel het AD als de Telegraaf melden vandaag dat longarts Pauline Dekker voor een rookverbod onder werktijd pleit. Werkgevers die rokende werknemers hun gang laten gaan, en het roken op de werkvloer faciliteren middels rookhokken en rookpauzes, ontlopen volgens de arts hun zorgplicht.
De longarts somt op dat rokers minder geconcentreerd zijn, ontwenningsverschijnselen vertonen, meer pauze genieten, vaker ziek zijn en eerder overlijden dan niet-rokers. Volgens de arts zijn zowel rokers als hun werkgevers gebaat bij het tegengaan van de verslaving. Heeft de longarts gelijk en rust er op de werkgever inderdaad een verstrekkende zorgplicht om het roken tijdens werktijd tegen te gaan?
De werkgever dient de werkomgeving veilig in te richten, noodzakelijke maatregelen te treffen en de nodige aanwijzingen te geven over de wijze van werken, zodat de werknemer tijdens het verrichten van de arbeid geen schade lijdt. Deze zorgplicht gaat heel ver maar is niet onbegrensd. Volgens de Hoge Raad dient een werkgever zich in ieder geval te houden aan de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden.
De Tabakswet bepaalt dat werknemers recht hebben op een rookvrije werkplek. De werkgever moet ervoor zorgen dat deze wet nageleefd wordt. Als werknemers zich niet houden aan het rookverbod op de werkvloer, dan zal de werkgever streng op moeten treden en sancties, zoals een waarschuwing, schorsing of zelfs ontslag, op moeten leggen. Laat de werkgever dit na -en wordt het roken op de werkvloer oogluikend toegestaan- dan kan de werknemer die hierdoor aantoonbare schade lijdt de werkgever aansprakelijk stellen. De werkgever zal dan moeten bewijzen dat de schade, bijvoorbeeld longkanker, zich ook zou hebben gemanifesteerd indien er niet op het werk zou zijn gerookt.
De longarts stelt echter dat de zorgplicht van de werkgever verder gaat. Het faciliteren van roken op de werkvloer, bijvoorbeeld in rookruimtes, zou al een schending van de zorgplicht opleveren. Klopt dit wel? De Tabakswet schrijft uitdrukkelijk voor dat er uitzonderingen op het rookverbod op de werkvloer gemaakt kunnen worden. Het rookverbod op de werkvloer geldt uitdrukkelijk niet in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten. Het rookverbod geldt ook niet in de open lucht.
De wetgever heeft dus specifiek het roken onder werktijd in daarvoor bestemde ruimten mogelijk gemaakt. De werkgever die deze optie benut, handelt in lijn met de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden. Bovendien weet de werknemer die rookt dat dit schadelijk is. Een werkgever is niet aansprakelijk voor schade die ontstaat door opzet of bewuste roekeloosheid zijdens de werknemer. Tot slot is het nog maar de vraag of er voldoende verband bestaat tussen het uitvoeren van de werkzaamheden en de schade die wordt veroorzaakt door het roken van een sigaret in de pauze. In mijn optiek is de werkgever niet aansprakelijk voor eventuele schade die de rokende werknemer hierdoor lijdt.
De longarts bepleit bovendien dat een werknemer niet vrijwillig rookt maar eigenlijk verslaafd is en door de werkgever dus net zo moet worden benaderd als ‘zieke’ werknemers die verslaafd zijn aan alcohol of drugs. Onder omstandigheden wordt een verslaving aan alcohol of drugs inderdaad gezien als een ziekte en kan de werkgever verplicht zijn om de verslaafde werknemer te begeleiden tot herstel. Van deze zorgplicht is pas sprake indien de werknemer door de verslaving beperkt wordt om de afgesproken arbeid te verrichten. In dat geval is de werknemer immers arbeidsongeschikt door ziekte en moet de werkgever voldoen aan re-integratieverplichtingen. Het verlies aan concentratie en de rookpauzes die de longarts noemt, maken de werknemer (hoogstwaarschijnlijk) niet ongeschikt om de afgesproken werkzaamheden te verrichten. De rokende werknemer zal doorgaans niet minder goed presteren dan niet-rokende collega’s. Zolang niet kan worden aangetoond dat de werknemer door de verslaving ongeschikt is voor de functie, is er geen sprake van ziekte ex artikel 7:629 BW en zal de werkgever ook niet verplicht zijn om werknemers af te helpen van hun rookverslaving.
Zolang het roken tijdens werktijd in afgesloten rookruimtes of in de open lucht wettelijk is toegestaan, schendt een werkgever die het roken onder werktijd op deze plekken faciliteert geen enkele zorgplicht. Behoudens het geval waarin de verslaafde werknemer door de zucht naar sigaretten niet meer geschikt is om zijn werkzaamheden te verrichten, geldt er in mijn optiek bovendien ook geen wettelijke plicht om de verslaafde werknemer een behandeling of nicotinepleisters aan te bieden. Het staat de werkgever uiteraard vrij om het roken op de werkvloer te ontmoedigen. De rechten van de werknemer -bijvoorbeeld op privacy- dienen in dat geval wel in het oog te worden gehouden.
Laura Zuydgeest, advocaat (niet-roker)
