19 februari 2012

Ambtelijke aanstelling en arbeids-overeenkomst bij elkaar optellen

Door Gilyan Parker

Artikel 7:668a BW beschermt werknemers tegen flexibele arbeidsconstructies.

Hierin staat dat een werkgever en werknemer maximaal drie tijdelijke contracten, binnen een periode van drie jaar, met elkaar aan kunnen gaan voordat sprake is van een onbepaalde tijd contract. Deze regeling, ook wel de 3×3-regel genoemd, geldt ook als sprake is van opvolgende arbeidsovereenkomsten bij verschillende werkgevers waar de werknemer hetzelfde werk verricht. Bijvoorbeeld de uitzendkracht die via het uitzendbureau bij bedrijf X werkt en daarna voor hetzelfde werk bij dat bedrijf X op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst treedt.

Ambtelijke aanstelling in de reeks telt mee

Wat geldt als eerst sprake is van een ambtelijke aanstelling bij een publieke instelling (Universiteit Utrecht) en daarna voor het zelfde werk een arbeidsovereenkomst bij een private onderneming (Stichting Saxion)? De eenzijdige ambtelijke aanstelling is geen arbeidsovereenkomst; het BW is niet van toepassing op ambtelijke aanstellingen (art. 7:615 BW). Volgens de Kantonrechter Enschede (3 januari 2012) kan de ex-ambtenaar die inmiddels als werknemer een arbeidsovereenkomst heeft, een beroep doen op artikel 7:668a BW teneinde de voorafgaande ambtelijke aanstelling mee te laten tellen in de keten van “arbeidsovereenkomsten”. Door die eerste ambtelijke schakel in de keten is deze werknemer, volgens de kantonrechter, inmiddels voor onbepaalde tijd van de Stichting Saxion in dienst.

Juist oordeel van de kantonrechter?

In 2005 oordeelde de Kantonrechter ’s-Gravenhage vergelijkbaar, maar veel andere rechtspraak bestaat er niet over. Of het oordeel van de Kantonrechter Enschede klopt is de vraag. In de diverse ambtelijke rechtspositieregelingen zoals ARAR, CAR/UWO, en ook in de universiteits-CAO hier aan de orde, zijn wel met artikel 7:668a BW vergelijkbare bepalingen opgenomen ter voorkoming van die constructies. Veelal wordt er daarbij vanuit gegaan dat als ambtelijke aanstellingen voor bepaalde tijd juist volgen op een arbeidsovereenkomst, géén optelling plaatsvindt. Omdat zoals gezegd het BW voor de ambtelijke aanstelling niet geldt, is de vraag of artikel 7:668a BW wel rechtstreeks kon worden toegepast in deze situatie van arbeidsovereenkomsten die op een ambtelijke aanstelling volgden.

Normalisering

Als het wetsvoorstel tot normalisering van de ambtelijke rechtspositie (nr. 32550) wet wordt, veranderen alle ambtelijke aanstellingen door wetsbesluit in arbeidsovereenkomsten. Daarbij lijkt artikel 7:668a BW dan geen rol te spelen. Wel blijft de vraag hoe tot die tijd moet worden omgegaan met het al dan niet optellen van reeksen ambtelijke aanstellingen en “gewone” arbeidsovereenkomsten. Als al niet wordt gekozen voor de weg van de Kantonrechter Enschede, valt er wat voor te zeggen via de weg van het goed werkgeverschap ook een ambtelijke aanstelling in de reeks mee te tellen.

Gilyan Parker