9 juli 2012

De overheid als koopman

Door Gilyan Parker

Het einde van een decennia lang slepend wetgevingstraject is met de inwerkingtreding van de Wet Markt en Overheid op 1 juli 2012 écht tot een einde gekomen.

Deze wet moet concurrentievervalsing door de overheid voorkomen. Wanneer overheidsorganen, zoals bijvoorbeeld een gemeente, commerciële activiteiten verrichten, dienen zij aan vier nieuwe gedragsregels te voldoen. Door toepassing van gedragsregels moeten overheden meer oog krijgen voor de mededingingsaspecten van overheidsmaatregelen.

Het wetsvoorstel heeft als naam (voluit): Wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid). Tegelijkertijd met de datum van inwerkingtreding is het Besluit markt en overheid in het Staatsblad gepubliceerd. Dit Besluit bevat een nadere uitwerking van de gedragsregels van integrale kostendoorberekening en het bevoordelingsverbod.

Ruimte voor de markt

De wet beoogt de ruimte om te ondernemen voor het private bedrijfsleven te laten toenemen. De regering wil het innovatieve vermogen van de Nederlandse economie een boost geven. Een gelijk speelveld tussen overheden en ondernemingen draagt volgens haar het meeste bij aan de bevordering van de welvaart. De verhouding tussen overheid en marktpartijen is al meer dan tien jaar onderwerp van discussie. Dit wetsvoorstel gaat niet over de beantwoording van de vraag wat het publieke belang is of zou moeten zijn. Evenmin gaat dit wetsvoorstel over transacties binnen de overheid (zelfvoorziening). Het wetsvoorstel gaat ook niet over de keuze van de overheid van een ordeningsinstrument. De overheid is, gegeven de spelregels die het wetsvoorstel kent, vrij in haar keuze om te kiezen voor het zelf aanbieden van een product of een dienst, of het in de markt aanbesteden daarvan. Het wetsvoorstel richt zich volgens de regering uitsluitend op het voorkomen van oneerlijke concurrentie als de overheid (direct of indirect) als ondernemer optreedt, door het stellen van gedragsregels ten aanzien van dat optreden. Het is echter de vraag of het wetsvoorstel zo geïsoleerd gezien kan worden.

Raakvlakken

De nieuwe regels hebben volop raakvlakken met onder andere staatssteun en aanbesteden. Omdat steun niet altijd als staatssteun kan worden aangemerkt omdat het de Europese markt niet of nauwelijks verstoort, terwijl de nationale mededinging wel wordt beïnvloed, duikt de inhoud van de nieuwe wet in een vrije ruimte. De regering heeft die vrije ruimte met vier gedragsregels ingevuld, die dienen te gelden wanneer een overheid een economische activiteit gaat verrichten:

– de bekostiging van ondernemersactiviteiten door middel van integrale kostprijsberekening;
– het hergebruik van gegevens verkregen voor de uitvoering van de publieke taak;
– het voorkomen van functievermenging;
– het voorkomen van bevoordeling van eigen overheidsbedrijven.

Marktmeester

Ondernemingen kunnen op grond van het wetsvoorstel hun beklag doen bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) over overheden die concurrentievervalsende commerciële activiteiten ondernemen. De NMa krijgt in haar rol van marktmeester de bevoegdheid onderzoek te doen naar klachten over de overtreding van de gedragsregels. Als een overtreding wordt geconstateerd, mag de NMa een last onder dwangsom of boete opleggen.

Medebewind

De gedragsregels zijn volgens de regering een vorm van medebewind omdat sprake is van een wettelijke verplichting. Dat is opvallend, omdat die categorisering de regels in het vaarwater van het taakverwaarlozingsregime van artikel 132 lid 5 Grondwet lijkt te brengen. Hoewel de aan de NMa toegekende bevoegdheden niet snel kunnen worden gezien als een taakverwaarlozingsregime, blijft de schaduw van de Grondwet wel rondwaren. Het zegt iets over de wat wankele rechtsgrond die de regering voor ogen heeft.

Gilyan Parker