Openbaarheid en geheimhouding, over zwarigheden en rarigheden

Transparantie viert hoogtij, al stokt de bloeitijd de laatste jaren. Ik schreef er eerder over in mijn blog ‘Nixon’s vissenkom’. Duidelijk markeerpunt is dat de bestuursorganen binnen een gemeente geheimhouding simpelweg nodig kunnen hebben voor een goede bestuursvoering, vaak tijdelijk. Controle achteraf blijft dus mogelijk en houdt de bestuursvoering democratisch. In het vaktijdschrift Gemeentestem (Gst. 2015/78) oordeelt Prof. mr. D.J. Elzinga dat de Gemeentewet “een bijdrage zou moeten leveren aan een efficiënte toepassing van de geldende normen en vormen, maar in feite zijn de wettelijke normen een zelfstandige bron van zwarigheden”. Hij komt tot de conclusie dat aanpassing van het wettelijke regime is geboden. Wat zijn die “zwarigheden”?

Geheimhoudingsregimes

De algemene regel staat in art. 2:5 Awb. Die bepaling verzekert dat bestuursorganen, maar ook de ambtenaren en iedereen die door een bestuursorgaan wordt ingeschakeld bij de door haar uit te voeren taak, geheimhouding betrachten als zij daarbij in aanraking komen met vertrouwelijke informatie. Zoals wel vaker, bestaan op de hoofdregel uitzonderingen, zoals openbaarmaking, of afwijkende regelingen. De regeling in de Awb heeft dan ook een aanvullend karakter: de bepaling geldt niet als een bijzondere wet voorziet in een openbaarmakingsregime of juist een geheimhoudingsregime. De wet Bibob is bijvoorbeeld zo’n bijzondere wet met een geheimhoudingsregime. De Gemeentewet ook, en daarin is een complexe reeks regels vastgelegd. En dan loopt het wel eens spaak. Vaak komt dat door de nog te bespreken zwarigheden, soms door rarigheden. Een voorbeeld van dat laatste is dat gemeenteraadsleden de Wob proberen te gebruiken om informatie bij het college (alsnog) openbaar los te krijgen. Een tweede voorbeeld van rarigheden betreft dat een ander bestuursorgaan (bijvoorbeeld een gemeenschappelijke regeling) eenzelfde document wél openbaar maakt.

Bijzondere openbaarmakingsregeling

De minst complexe verhouding kent de Gemeentewet met de Wet openbaarheid van bestuur (wob). Art. 86 lid 2 Gemeentewet bepaalt dat onder meer het college de bevoegdheid heeft op grond van een in artikel 10 Wob genoemd belang, geheimhouding op te leggen. Wanneer een wob-verzoek om informatie wordt gedaan naar informatie uit een stuk dat onder oplegging van geheimhouding aan de gemeenteraad is verstrekt en waarvan de geheimhouding door de gemeenteraad tijdig is bekrachtigd, is toepassing van de Wob niet aan de orde. Uit het besluit tot oplegging tot van geheimhouding vloeit immers voort dat de informatie uit het stuk niet openbaar mag worden gemaakt. Art. 25 Gemeentewet vormt dan een bijzondere openbaarmakingsregeling, waardoor de Wob opzij wordt gezet. Dat is vaste rechtspraak (vgl. ABRvS 18 september 2013, AB 2014/146, ECLI:NL:RVS:2013:1183). Een beoordeling op grond van de weigeringsgronden van de artikelen 10 en 11 Wob kan dan ook achterwege blijven. Het is aan de bestuursrechter te beoordelen of de bevoegdheid uit het geheimhoudingsregime bestaat, zo heeft de Raad van State overwogen (ABRvS, 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:610, AB 2014/147). Dit is bij de toepassing van art. 86 lid 2 Gemeentewet het geval als zich een in art. 10 Wob genoemd belang voordoet. De vraag of een dergelijk belang aanwezig is, dient door de bestuursrechter vol te worden getoetst. Een bevestigend antwoord leidt er echter toe dat de bestuursrechter vervolgens met terughoudendheid moet te toetsen of het college gebruik heeft kunnen maken van zijn politiek-bestuurlijke beslissing tot het opleggen van geheimhouding en hoe zij dat heeft gedaan.

Complexe interne verhoudingen

In de artikelen 25, 55 en 86 Gemeentewet is bepaald dat de gemeenteraad, het college en een commissie uit de raad omtrent hetgeen in een besloten vergadering is behandeld en omtrent de inhoud van stukken die zijn overgelegd geheimhouding kunnen opleggen. Voor de onderzoekscommissie die een raadsenquête (art. 155a Gemeentewet ev.). uitvoert – voor de duur van het onderzoek nota bene een bestuursorgaan in de zin van de Awb – is opvallend genoeg géén regeling opgenomen in de Gemeentewet. De geheimhouding blijft in stand totdat deze door de raad, het college of de commissie is opgeheven. Tot zover is het nog overzichtelijk. De complexiteit ontstaat in de verhouding tussen de bestuursorganen binnen de gemeenten, bij het bekrachtigen van geheimhouding en bij het opheffen ervan. Verdere complexiteit bestaat bij de betrokkenheid van meer bestuursorganen, bijvoorbeeld gemeenschappelijke regelingen of bij gedeelde bevoegdheden van bijvoorbeeld gemeenteraad en college. De belangen van de bestuursorganen binnen de gemeente kunnen uiteenlopen en dualiteit, of politiek effect heeft zijn werking. Dat is overigens niet direct raar of complex, maar wordt anders als het risico van ongewenst openbaar maken leidt tot het omzeilen van de bekrachtigingsroute. Als de gemeenteraad tot niet-bekrachtiging overgaat, vervalt immers de geheimhouding. De gemeenteraad is ook bevoegd op ieder moment na bekrachtiging de geheimhouding weer op te heffen. De door Elzinga benoemde “zwarigheden” ontstaan daarbij – bijvoorbeeld – bij de keuze tussen het geven van geheime stukken aan raadsleden en verstrekken aan de raad als geheel. Wanneer, zo stelt hij, moet een burgemeester of een college nu kiezen voor de route van art. 25 lid 4 Gemeentewet – inzage aan raadsleden – of voor de route van art. 25 lid 3 Gemeentewet – inzage aan de gemeenteraad plus bekrachtiging? Het vraagstuk is volgens Elzinga van betekenis bij een keuze tussen geheime informatie aan alle raadsleden of aan de gemeenteraad als bestuursorgaan, omdat de wet hier geen inhoudelijk criterium kent. Eens kijken of de wetgever meeleest.