Bange bestuurders achter de corporate veil

In Het Financieele Dagblad van 26 juli 2007 schreef ik dat bestuurders en managers van ondernemingen die in het vizier van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zouden kunnen komen te staan, zich moeten vergewissen van de mogelijkheid dat de NMa bij overtredingen van de Mededingingswet binnenkort niet alleen de onderneming maar ook de feitelijk leidinggevenden en opdrachtgevers kan beboeten.De nieuwe mogelijkheid ook degenen te beboeten die tot een overtreding opdracht hebben gegeven of die feitelijk leiding hebben gegeven aan het begaan van een overtreding wordt in Angelsaksische terminologie wel aangeduid als “Piercing the corporate veil”.

Bestraffing van bestuurders en managers kan dus ook plaatshebben bij minder vergaande vergrijpen als de bekende boekhoudschandalen bij Enron, Parmalat of Ahold. Dat brengt mee dat ondernemingen in hun compliance draaiboeken ook invulling zullen moeten geven aan de komende wijzigingen die betrekking hebben op bijvoorbeeld bestuurders en managers. Meer dan tevoren is het protocolleren van processen binnen ondernemingen van belang. Daar staat tegenover dat voorkomen moet worden dat de trend van “bange bestuurders” doorzet. Sterker nog, die trend zou deels moeten worden gekeerd.

De Rotterdamse hoogleraar Kroeze heeft in zijn fraaie oratie “Bange Bestuurders” (2005) het relatief nieuwe fenomeen besproken dat bestuurders (en commissarissen) van vennootschappen die redelijk handelen, tóch de pineut zijn. Of in elk geval zelf geloven dat zij de pineut kunnen zijn. Zijn oratie gaat over bestuurders dus die ook bang zijn als zij niets zouden moeten vrezen. Deze angst is volgens Kroeze ingegeven door aansprakelijkheidsregels, door grotere bereidheid om procedures tegen bestuurders te beginnen en door (voorgenomen) wijzigingen in de Mededingingswet en financiële toezichtwetten. Deze wijzigingen kunnen er als gezegd toe leiden dat bestuurders en managers persoonlijk hoge boetes krijgen. Kroeze benoemt aanwijzingen die erop duiden dat bestuurders hun ondernemersgedrag laten beïnvloeden door deze verscherpte regelgeving en door de grote aandacht die er is voor het functioneren van bestuurders. Dit kan een nadelige invloed hebben op de economische ontwikkeling van Nederland omdat angst voor aansprakelijkheid op haar beurt weer kan leiden tot te voorzichtig ondernemersgedrag.

Vanuit het normatieve uitgangspunt dat bonafide bestuurders niets te vrezen zouden moeten hebben, doet Kroeze terecht aanbevelingen voor (wettelijke) hervorming. Dat sluit aan bij wat de Rotterdamse hoogleraar Rogier een jaar na Kroeze uitspreekt in zijn oratie “Preventieve bestuurlijke rechtshandhaving” (2006), namelijk dat óók aandacht moet worden geschonken aan niet-juridische middelen, zoals een goed ondernemingsklimaat en een gezonde economie. Wellicht is de meest effectieve oplossing toch dat Nederlanders moeten stoppen met risico’s uitbannen, zoals de econoom Van Duijn in het NRC Handelsblad van 1 januari 2006 opmerkt?