Bedrijfsovername en pensioen

Pensioen is een belangrijk onderwerp bij bedrijfsovernames en bij due diligence onderzoek. Denk aan de vraag in hoeverre pensioenverplichtingen – zoals een premie-achterstand – van de verkopende onderneming (automatisch) mee overgaan naar de koper. Het kan daarbij gaan om veel geld. In de hier te bespreken zaak gaat het om een premieachterstand van bijna twee miljoen euro. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft beslist dat de verplichting om die achterstallige premie te betalen, mee over is gegaan naar de kopende onderneming. Een voor werkgevers belangrijke uitspraak.

Overname schoonmaakbedrijven

Schoonmaakbedrijf GOM koopt branchegenoot VBG. Beide bedrijven vallen onder het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: het Bpf). In de koopovereenkomst staat dat eventuele claims van het Bpf, zoals de beide partijen bekende achterstand in premiebetaling, bij VBG blijven. Vervolgens vindt de overname plaats; dit is een overgang van onderneming op grond van de wet (art. 7:663 en 7:664 BW). VBG gaat failliet en dan claimt het Bpf de achterstallige pensioenpremie bij GOM.

Bpf claimt 2 miljoen premie bij koper

Volgens de kantonrechter in 2013 claimt Bpf de pensioenpremie terecht bij de overnemer GOM. Na hoger beroep van GOM heeft het gerechtshof die uitspraak op 1 september 2015 bevestigd (ECLI:NL:GHARL:2015:6384). Het gerechtshof motiveert dit uitgebreid met verwijzing naar de totstandkoming van de wetgeving over overgang van onderneming (OvO) en de Pensioenwet. Het gaat om drie centraal staande vragen, die het hof bevestigend beantwoordt waardoor de koper dus toch geconfronteerd wordt met 2 miljoen aan achterstallige pensioenpremies.

Pensioen als arbeidsvoorwaarde

De eerste vraag is of een op de Wet Bpf gebaseerd verplicht bedrijfspensioen een recht of verplichting is die voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst. Als dat zo is, dan gaat o.g.v. artikel 7:663 BW een daarop gebaseerd recht of plicht van rechtswege mee over – ook al hebben partijen daarover iets anders afgesproken zoals hier. Het hof stelt allereerst vast dat pensioen in de vorm van een pensioenovereenkomst een arbeidsvoorwaarde is. Bij een Bpf gaat de wet uit van een zogeheten fictie dat werkgever en werknemer met elkaar een pensioenovereenkomst hebben gesloten. Dus een op de Wet Bpf gebaseerd pensioen behoort tot de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.

Plicht tot premiebetaling gaat mee bij OvO

Vervolgens is vraag 2 of premiebetaling aan een Bpf zo’n verplichting is die automatische o.g.v. artikel 7:663 BW mee overgaat naar de kopende onderneming. Ja, zegt het hof. Financieringsachterstanden die zijn ontstaan vóór de overname, gaan over naar de verkrijger. Daaraan staat volgens het hof niet in de weg dat een pensioenfonds sowieso pensioen moet betalen, óók als er geen premie binnenkomt. Belangrijker is echter voor het hof dat als onderdeel van de (overgegane) pensioenovereenkomst, de plicht voor VBG geldt om premie af te dragen. De door VBG opgelopen achterstand in die premiebetaling is dus als ook voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst, mee overgegaan naar GOM.

Eigen vorderingsrecht Bpf tegen koper

De volgende kwestie is of het Bpf wel een eigen vordering heeft tegenover GOM. Want de regels over overgang van onderneming zijn primair bedoeld voor werknemersbescherming. Het zou dan aan werknemers kunnen zijn om een vordering in te stellen, zo zou geredeneerd kunnen worden waardoor Bpf geen eigen recht jegens GOM heeft. Toch wel, zegt het hof. Want er was een op de Wet Bpf gebaseerde plicht voor VBG om de pensioenpremie te betalen en daar staat het op de Wet Bpf gebaseerde recht van Bpf tegenover om premiebetaling af te dwingen. Die wettelijke verplichting tot premiebetaling is door de overgang van onderneming ook overgedragen, en dus bij GOM komen te liggen.

Opletten bij OvO en due diligence

Deze uitspraak leert dat bij een overgang van onderneming waarbij de beide ondernemingen onder hetzelfde  Bpf vallen, premieachterstanden van de verkoper automatisch overgaan naar de koper. Het Bpf heeft dan een eigen vorderingsrecht voor die premies tegenover de kopende onderneming. Bij een overnametraject en bij een due diligence onderzoek is het van groot belang te onderzoeken of alle premies (tijdig) zijn betaald. Zijn er achterstanden in de betaling daarvan dan gaan die dus automatisch mee over naar de koper. Daar zullen overnamepartijen rekening mee moeten houden bijvoorbeeld door het opnemen van een vrijwaring of door dit mee te nemen in de (ver)koopprijs.