Betere ontslagbescherming expats

Recent heeft de Hoge Raad zich (opnieuw) uitgelaten over de vraag of het BBA van toepassing is bij internationale arbeidsovereenkomsten van expats. In het arrest Nuon/Olbrych bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het Hof Amsterdam dat ‘het terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt’ niet (meer) het doorslaggevende criterium is voor het toepassen van de ontslagbescherming uit artikel 6 BBA. Hiermee lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat steeds meer verschuiving plaatsvindt van het oorspronkelijke publieke doel van het BBA (bescherming Nederlandse arbeidsmarkt/in stand houden werkgelegenheid) naar een meer individueel doel (bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag).

Sociaal-economische belangen Nederlandse arbeidsmarkt

Artikel 6 BBA vindt zijn oorsprong in 1945 en werd geïntroduceerd om na WO II de werkgelegenheid zoveel mogelijk in stand te houden. Tot 2010 werd de rechtspraak, over de toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsovereenkomsten, gedomineerd door het criterium dat de Hoge Raad gaf in 1987 (Sorensen/Aramco). Volgens de Hoge Raad was doorslaggevend of ‘de sociaal-economische belangen’ van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de internationale arbeidsverhouding waren betrokken. Toepasselijkheid van Nederlands recht in de arbeidsovereenkomst zorgde niet automatisch voor toepassing van artikel 6 BBA. Relevant was de vraag of de werknemer na het ontslag op de Nederlandse arbeidsmarkt zou ‘terugvallen’. Daarbij oordeelde de rechter over vragen als: Heeft de werknemer een huis in Nederland gekocht? Spreekt de werknemer de Nederlandse taal? Waar woont de familie van de werknemer? 

Hof Amsterdam (27 april 2010)

In 2010 liet het Hof Amsterdam zich in de zaak Nuon/Olbrych op verrassende wijze uit over het doel dat nagestreefd zou moeten worden met artikel 6 BBA. 

Het ging in de zaak Nuon/Olbrych om een Amerikaanse werknemer die sinds ruim één jaar werkzaam was bij Nuon in Nederland. Nuon zegde vervolgens de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren op, zonder toestemming van het UWV. Olbrych beriep zich op het BBA. Volgens Nuon was het BBA echter niet van toepassing, omdat zij ervan uit mocht gaan dat Olbrych niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Olbrych was een Amerikaan, had zijn huis in Amerika aangehouden en had nota bene ondubbelzinnig aan Nuon te kennen gegeven dat hij na het einde van de arbeidsovereenkomst terug zou keren naar Amerika. Het Hof Amsterdam oordeelde echter dat het BBA toch van toepassing was. Volgens het Hof diende aangenomen te worden dat het BBA bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt en dat dit doel de nadruk verdient. Derhalve zou een expat niet anders behandeld moeten worden dan zijn Nederlandse collega’s die wél de ontslagbescherming van het BBA kunnen inroepen, ook al zou een expat na einde dienstverband terugkeren naar land van herkomst.

Hoge Raad (24 februari 2012)

In cassatie blijft dit oordeel van het Hof nu in grote lijnen overeind. In zijn arrest stelt de Hoge Raad de overweging uit het arrest Sorensen/Aramco betreffende de ‘sociaal-economische belangen’ van de Nederlandse arbeidsmarkt voorop. Hieraan voegt de Hoge Raad toe dat dit belang van de Nederlandse arbeidsmarkt grotendeels samenvalt met het belang van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag. Bij de vraag naar die ontslagbescherming moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden, zoals de verbondenheid van de werknemer en zijn werkzaamheden met Nederland. Bij die afweging is niet (meer) van doorslaggevend belang of de werknemer na opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt, dus een WW-uitkering aanvraagt en hier gaat solliciteren.

Conclusie

De Hoge Raad heeft uitbreiding gegeven aan de heersende leer wanneer het BBA van toepassing is. Het individuele doel van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag is een grotere rol gaan spelen. Het BBA, en daarmee het vereiste van voorafgaande toestemming voor opzegging, is eerder van toepassing op een internationale arbeidsovereenkomst dan tot nu toe werd gedacht. Het feit dat een expat mogelijk terugkeert naar het land van herkomst bij beëindiging van het arbeidscontract, is van geen cq minder belang bij de vraag of het BBA van toepassing is. Zeker als de expat wat betreft inhoud en uitvoering van de arbeidsovereenkomst weinig verschilt van de “gewone” werknemer, moet de werkgever rekening houden met het BBA en dus met voorafgaande toestemming voor ontslag.