Bonussen van bestuurders niet meer veilig

Bonussen van bestuurders zijn al enkele jaren en met name sinds de kredietcrisis geen rustig bezit. Vanuit de samenleving is de roep te horen dat buitensporige bonussen moet worden tegengegaan, nu dit verkeerde prikkels zou geven en bovendien niet in verhouding zou staan tot de prestaties. Ook de regering deelt min of meer deze mening en heeft aangekondigd dat zij middels een nieuwe wet wil proberen om terugvordering of matiging van bonussen van bestuurders (het zogenaamde “claw back”) gemakkelijker te maken.

Brief van de minister

Dit blijkt uit een brief van minister Hirsch Ballin aan de Tweede Kamer van 31 maart jl. Met de wet wil het kabinet de raad van commissarissen een passend instrumentarium bieden om excessieve variabele beloningen van bestuurders tegen te gaan. Het wetsvoorstel moet niet slechts gaan gelden voor financiële instellingen, maar voor alle naamloze vennootschappen met een door de algemene vergadering vastgesteld bezoldigingsbeleid.

Huidige wet- en regelgeving

Het leidende principe voor het kabinet is dat buitensporige bonussen moeten kunnen worden tegengegaan. Hierbij verstaat de Minister onder bonussen een variabel deel van de beloning waarvan de toekenning afhankelijk is gesteld van het behalen van bepaalde vooraf omschreven doelstellingen. De huidige wet- en regelgeving, inclusief de Nederlandse corporate governance code 2008, biedt voor matiging reeds aanknopingspunten. Zo blijkt onder meer uit de toelichting op de Code 2008 dat één van de doelen van de Code is dat de raad van commissarissen een zogenaamde redelijkheidstoets en “claw back”-clausule voor bonusbepalingen in nieuwe contracten met bestuurders opneemt en zich inspant om bestaande contracten open te breken om deze bevoegdheden daarin vast te leggen.

Indien dit niet is gebeurd, dan heeft de onderneming nog de mogelijkheid om via de rechter de betaling van bonussen tegen te gaan. Aanpassing van de uitbetaling van een overeengekomen beloning kan op basis van de bestaande wetgeving echter slechts in uitzonderlijke gevallen plaatsvinden. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarnaast kan de rechter artikel 6:258 lid 1 BW toepassen en op verlangen van een van de partijen wegens onvoorziene omstandigheden de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden. Dit is mogelijk indien de omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, bijvoorbeeld in geval van aan overmacht grenzende gevallen waarin de nakoming van een overeenkomst uitermate bezwaarlijk is geworden. Deze terughoudende toetsing blijkt onder meer uit de uitspraak van de Kantonrechter te Utrecht van 9 oktober 2009 (LJN: BK0224), die oordeelde dat ook overheidssteun aan de ABN Amro en andere nieuwe ontwikkelingen geen reden zijn om de toegezegde afvloeiingsregeling aan te passen. Deze zaak draaide weliswaar om een afvloeiingsregeling, maar de toegepaste artikelen zijn gelijk. Kortom: slechts bij uitzondering is het mogelijk om vooraf bepaalde of reeds uitbetaalde bonussen te matigen.

Wetswijziging wenselijk

Wellicht is dit de reden dat het kabinet de huidige wet- en regelgeving onvoldoende vindt. Het kabinet acht het wenselijk dat de bevoegdheden om bonussen aan te passen dan wel terug te vorderen in de wet (boek 2 BW) worden vastgelegd. Het kabinet acht het essentieel dat de raad van commissarissen beschikt over de wettelijke bevoegdheid een bonus terug te vorderen (“claw back”) of de waarde ervan aan te passen (redelijkheidstoets), onafhankelijk van de inspanning van individuele raden van commissarissen om tot contractuele afspraken te komen.

Voorwaarden toepassing

Wel is deze aanpassing of terugvordering aan strikte voorwaarden verbonden. Aanpassing van de waarde van een in het vooruitzicht gestelde bonus is slechts gerechtvaardigd in geval onverkorte uitbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is aan de raad van commissarissen om de voorwaardelijk toegekende bonus aan te passen, indien hij van oordeel is dat de omstandigheden zich voordoen die aanpassing rechtvaardigen. De bestuurder kan vervolgens naar de gewone rechter gaan om alsnog nakoming van zijn contract te vorderen.

Wat betreft de terugvordering van reeds betaalde bonussen het volgende. De raad van commissarissen heeft slechts de bevoegdheid om een bonus terug te vorderen, indien deze is betaald op grond van onjuiste (financiële) informatie. Mochten dergelijke omstandigheden zich voordoen, dan dient de raad van commissarissen via tussenkomst van de rechter de bonus terug te vorderen.

Toekomstmuziek?

Deze maand nog zal een voorontwerp van de wet aan de gebruikelijke partijen beschikbaar worden gesteld voor consultatie. Het is nog onduidelijk wanneer de wetswijzigingen worden doorgevoerd, maar het is gezien het huidige klimaat niet denkbeeldig dat dit voorstel nog dit jaar wordt aangenomen. Het is voor bestuurders en raad van commissarissen dan ook een omstandigheid om alvast rekening mee te houden, nu reeds gemaakte afspraken vermoedelijk door de wetswijziging aangetast kunnen worden.