Crisis in toezicht / toezicht in een crisis

Hij benoemt een essentieel uitgangspunt voor toezicht en twee grenzen.

Geen garanties

Van een toezichthouder in Overheidsdienst mag je verwachten dat deze zich maximaal inspant om de soliditeit van banken te waarborgen. Dit brengt niet de garantie mee dat er nooit wat mis gaat. Terecht heeft Wellink aangehaald dat Banken private ondernemingen zijn die, als het erop aankomt, failliet moeten kunnen gaan. De toezichthouder dient de kans daarop verkleinen, maar stuit op twee grenzen.

Praktische horde en moral hazard

In de eerste plaats is het simpelweg praktisch onmogelijk om alles binnen het bankwezen te controleren. De tweede grens ziet op de perceptie dat toezicht garanties zou bieden, een moral hazard-probleem doet ontstaan. Indien banken erop rekenen dat zij altijd overeind worden gehouden, dan ervaren zij een prikkel om (te) grote risico’s op te zoeken. De calculerende burger/cliënt zal immers zijn spaargeld stallen bij de bank met de hoogste rente en niet die met het laagste risico. Banken – bestuur, aandeelhouders, medewerkers, en tot op zekere hoogte ook de cliënten – hebben wat dat betreft ook een eigen verantwoordelijkheid.

Bankiers verkopen niet…

Ik zou daaraan willen toevoegen dat men de uitvoering van een publiekrechtelijke taak van een toezichthouder niet mag verwarren en niet over één kam mag scheren met de privaatrechtelijke verhouding tussen dienstverlener en klant. Als de AFM een financiële instelling aanspreekt op de wijze waarop deze een emissie heeft begeleid, betekent dat niet zonder meer dat een belegger die meent schade te hebben geleden als gevolg van de behandeling door die instelling van zijn intekening op die emissie, aanspraak heeft op vergoeding daarvan. Falen in de zorgplicht brengt niet zonder meer mee dat de dienstverlener de veroorzaakte schade geheel moet vergoeden, al lijkt de matigingsgrond van “eigen schuld” wel op te schuiven. In het voordeel van de “bedrogen belegger”. In die zin is er wel een verschuiving zichtbaar waarbij iets eerder dan voorheen tekortschieten bij voorlichting en bij de uitvoering, vergoeding in zicht kan komen. Er is natuurlijk ook heel wat veranderd in de financiële sector. Zo zou oud ING voorman Tilmant zijn uitspraak “Bankiers verkopen niet. Zij staan van oudsher gunsten toe” (NRC Handelsblad 23 april 2005) in de tijdsspanne voor zijn voortijdig vertrek op 26 januari jl. niet nog eens herhaald hebben. Overigens kan men ook voor het verlenen van gunsten nog aansprakelijk zijn, zo leert artikel 7:183 BW over de aansprakelijkheid van het doen van een schenking.

Omdat tekortkomingen van banken voor cliënten evengoed winst als verlies kunnen opleveren, zijn de grenzen van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid en dus van het recht op schadevergoeding vaak moeilijk te trekken. In de regel hoeft de cliënt een meevaller niet af te staan en krijgt hij een tegenvaller niet vergoed. Uitzonderingen op het laatste onderdeel van de hoofdregel zijn met de verscherpte grip op zorgplichten wel eerder in zicht en uiteraard in het voordeel van de cliënt.