De man van acht miljoen

Door wijziging van het boetestelsel financiële toezichtwetgeving per 1 augustus 2009 kunnen hogere boetes worden opgelegd. De boetebedragen kunnen oplopen tot vier miljoen euro en bij recidive zelfs acht miljoen euro. Per 1 juli 2009 is ook de Algemene wet bestuursrecht gewijzigd. Hiermee is een algemene regel gegeven dat ook bestuurders van ondernemingen, die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding van die onderneming, worden beboet.De nieuwe regels gelden voor overtredingen die plaatsvinden na inwerkingtreding van deze wetswijzigingen.

Bestuurders alert

In het artikel “NMA pakt ook leidinggevenden aan” in Het Financieele Dagblad van 26 juli 2007, schreef ik dat bestuurders en managers van ondernemingen die in het vizier van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) zouden kunnen komen te staan, zich moeten vergewissen van de mogelijkheid dat de NMa bij overtredingen van de Mededingingswet binnenkort niet alleen de onderneming maar ook de feitelijk leidinggevenden en opdrachtgevers kan beboeten. De nieuwe mogelijkheid ook degenen te beboeten die tot een overtreding opdracht hebben gegeven of die feitelijk leiding hebben gegeven aan het begaan van een overtreding wordt in Angelsaksische terminologie wel aangeduid als “Piercing the corporate veil”. Met de laatste wijziging van het boetestelsel wordt een bestendige lijn om grip op bestuurders te krijgen verder uitgezet.

Wijziging boetestelsel

Op 1 augustus 2009 zijn de Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving (Boetewet) en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Boetebesluit) in werking getreden. De Boetewet introduceert een uniform systeem voor het vaststellen van bestuurlijke boetes in een reeks financiële toezichtwetten, waaronder de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Wet toezicht accountantsorganisaties en de Pensioenwet. Bovendien zijn de boetemaxima van deze financiële toezichtwetten fors verhoogd. Doel van de Boetewet is om de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB) in staat te stellen om boetes op te leggen die in verhouding staan tot de ernst van de overtreding en een afschrikwekkende werking hebben.

Boetesystematiek

Met de Boetewet wordt de wettelijke boetesystematiek voor de toezichthouders flexibeler. De bepalingen die bij overtreding kunnen worden beboet, zijn onderverdeeld in categorieën. Voor de eerste categorie (onder meer rapportageverplichtingen) geldt een vaste systematiek. Dit betekent dat het boetebedrag in beginsel is bepaald in de wet. Alleen op grond van draagkracht, evenredigheid en bijzondere omstandigheden kan dit bedrag nog worden gematigd. Voor categorie twee (onder meer bepalingen voor de bedrijfsvoering) en drie (onder meer verbodsbepalingen) geldt een flexibele systematiek. Ook in dit geval is in de wet een boetebedrag opgenomen, maar tevens zijn in het Boetebesluit richtsnoeren gegeven om het boetebedrag te kunnen afstemmen op de specifieke overtreding. Dit betekent dat AFM en DNB expliciet moeten overwegen of omstandigheden zoals ernst, duur en mate van verwijtbaarheid, verhogend of verlagend moeten werken voor het boetebedrag. Ook in deze gevallen kan het boetebedrag op grond van draagkracht, evenredigheid en bijzondere omstandigheden worden gematigd. Daarnaast is voor de tweede en derde categorie bepaald dat als het met de overtreding behaalde voordeel groter is dan twee miljoen euro, de bestuurlijke boete ook kan worden vastgesteld op twee maal het behaalde voordeel.

Hogere boetemaxima

Over de hele linie gaan de boetemaxima als gezegd fors omhoog. De drie boetecategorieën hanteren maxima van respectievelijk € 10.000, € 1.000.000 en € 4.000.000. Bij recidive kunnen deze bedragen worden verdubbeld. Daarnaast kunnen AFM en DNB de boete vaststellen op twee keer het bedrag van het met de overtreding verkregen voordeel, indien dat meer dan twee miljoen euro bedraagt.

Wijziging Algemene wet bestuursrecht

Per 1 juli 2009 is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gewijzigd, onder meer door uitbreiding van hoofdstuk vijf. Dit hoofdstuk gaat over handhaving. Met deze regeling wordt het voor AFM en DNB onder meer mogelijk om ook een bestuurlijke sanctie, zoals een boete, op te leggen aan de natuurlijke persoon of personen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding door een rechtspersoon, zoals de bestuurder(s) van een financiële instelling die een overtreding heeft begaan. Voor natuurlijke personen en rechtspersonen gelden dezelfde boetebedragen. De in het Handhavingsbeleid van AFM en DNB (Stcrt. 11 juli 2008, 132/30) genoemde uitgangspunten en factoren zijn richtinggevend voor de beoordeling van een concrete casus op grond waarvan de toezichthouders komen tot een “passende” wijze van optreden. In dit beleid is in het kader van de inzet van instrumenten vermeld dat de toezichthouders in zaken waarbij markttoetredingseisen worden overtreden, in elk geval overwegen om (eveneens), indien mogelijk, op te treden tegen de natuurlijke personen die leiding gaven aan de overtreding.

Geen wijziging van publicatieregels

Deze wetswijzigingen veranderen het publicatieregime van de financiële toezichtwetten niet. Dit betekent onder meer dat een bestuurlijke boete die is opgelegd voor een zware overtreding van de Wft (categorie drie of door de wet aangewezen) direct – dat wil zeggen nadat vijf werkdagen na bekendmaking zijn verstreken – wordt gepubliceerd. Voor alle op grond van de Wft opgelegde boetes geldt dat deze worden gepubliceerd nadat het boetebesluit rechtens onaantastbaar is geworden. Van publicatie wordt slechts afgezien indien de openbaarmaking in strijd zou kunnen komen met het doel van het door AFM en DNB uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. De overige financiële toezichtwetten bieden de mogelijkheid – en geven geen verplichting – om bestuurlijke boetes te publiceren.