Doorstart na faillissement

Reeds eerder schreef ik over de arbeidrechtelijke complicaties bij doorstart na een faillissement (klik hier). Recentelijk is een arrest van het Hof Den Haag gepubliceerd waarin die complicaties nogmaals worden geïllustreerd. Voorzichtigheid is geboden.

Opvolgende werkgeverschap volgens het Hof Den Haag

In deze zaak was de arbeidsovereenkomst van de werknemer na een dienstverband van bijna vijf jaar opgezegd door de curator van de gefailleerde werkgever. Binnen een aantal weken ging de werknemer vervolgens een dienstverband aan met de doorstartende ondernemer. De overeenkomst was echter slechts aangegaan voor bepaalde tijd van vijf maanden, welke overeenkomst werd opgevolgd door een contract van een jaar. Na ommekomst van dit jaar – tijdens ziekte van de werknemer – stelde de werkgever zich op het standpunt dat het dienstverband van rechtswege geëindigd was. De werknemer was het hier niet mee eens en heeft loon gevorderd. De kantonrechter heeft deze loonvordering in eerste aanleg toegewezen, nu ook hij van mening was dat vanwege opvolgend werkgeverschap sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet van rechtswege eindigde. In hoger beroep wees ook het Gerechtshof op het feit dat artikel 7:668a lid 2 BW niet expliciet is uitgesloten voor gevallen waarin sprake is van faillissement en derhalve van toepassing is. Ook verwijst het Hof naar het arrest van de Hoge Raad van 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik), waarin hij heeft bepaald dat de opzegging van de curator niet in de weg staat aan toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW. Nu de werknemer bij de doorstartende ondernemer eigenlijk dezelfde werkzaamheden verrichtte als voorheen, moest eerstgenoemde volgens het Hof redelijkerwijze als opvolger van de gefailleerde werkgever worden aangemerkt. Met toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW kwam het Hof vervolgens tot de conclusie dat de laatste arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd. Ook op 3 maart 2009 kwam het Hof Den Haag in een vergelijkbare zaak al tot een overeenkomstige conclusie (JAR 2009, 108).

In de praktijk bedachte oplossing

De bovengenoemde lijn is in de praktijk en in de wetenschap bekritiseerd. Deze toepassing van artikel 7:668a BW kan belemmerend werken voor de mogelijkheden tot doorstart van een failliet bedrijf. Tevens zou de selectie van werknemers gebaseerd worden op de status van de arbeidsovereenkomst en niet op kwaliteit. Dit is waarschijnlijk ook de reden waarom er in de praktijk oplossingen zijn bedacht om de gevolgen van deze rechtspraak te omzeilen. Dit speelde in een zaak, waarin de werknemer en de doorstarter van tevoren de risico’s voor ogen hadden en deze probeerde weg te nemen door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter van Lelystad keurde dit goed en was op 25 november 2009 van mening dat de risico’s van dit leerstuk van opvolgend werkgeverschap op die wijze weggecontracteerd kon worden. In deze zaak had de curator van de failliete onderneming de arbeidsovereenkomst van de werknemer beëindigd. Twee weken later trad de werknemer bij de doorstartende werkgever voor zes maanden in dienst met een proeftijd van 1 maand. Hierbij was in een vaststellingsovereenkomst opgenomen dat geen sprake was van een voortgezet dienstverband in de zin van artikel 7:667 of 668a BW alsmede dat de overeenkomst na 6 maanden van rechtswege zou eindigen. Vervolgens zegde de werkgever binnen de proeftijd op. Nadat de werknemer de nietigheid van het ontslag had ingeroepen, oordeelde de kantonrechter dat op grond van de vaststellingsovereenkomst geen sprake was van opvolgend werkgeverschap. Het proeftijdbeding was volgens de kantonrechter derhalve geldig.

Kritiek en alternatief

Deze beslissing is in de literatuur bekritiseerd. Artikel 7:668a BW is een bepaling van dwingend recht, tenzij hiervan wordt afgeweken in de CAO of regeling van bestuursorgaan. Dit was in deze zaak niet het geval. Bovendien heeft de Hoge Raad in het eerdergenoemde arrest van 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik) geoordeeld dat de doorstartende werkgever opvolgend werkgever ex art. 7:668a lid 2 BW kan zijn. Daarom is er over het leerstuk van opvolgend werkgeverschap geen onzekerheid. Het bewust buiten toepassing laten of onjuist toepassen van dergelijk dwingend recht in de vaststellingovereenkomst is derhalve in strijd met de openbare orde en nietig. Het is daarom de vraag of deze handelwijze nagevolgd zou moeten worden. Verstandiger lijkt het om als doorstartende ondernemer inzage te verlangen in arbeidsovereenkomsten en de verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken. Op die manier kan de doorstarter op rechtsgeldige wijze de risico’s trachten in te schatten en deze te beperken.
Mocht u hierover nader advies willen inwinnen, dan kunt u uiteraard bij onze arbeidsrechtsectie terecht. Daarbij kan ook gebruik worden gemaakt van de expertise van de insolventiesectie.