Europese aanbevelingen inzake faillissement en insolventie

Er is een reeks veranderingen van het faillissementsrecht onderweg. In een eerdere blog schreef ik reeds over het wetsvoorstel ‘wet continuïteit ondernemingen I’. Nu volgt ook de Europese Commissie met aanbevelingen inzake een nieuwe aanpak van faillissementen en insolventie. Sinds 12 maart 2014 zijn deze aanbevelingen op de site van de Commissie te vinden en de lidstaten moeten binnen een jaar passende maatregelen nemen. Na verloop van 18 maanden zal de Commissie aan de hand van de jaarlijkse verslagen van de lidstaten beoordelen of verdere maatregelen moeten worden genomen.

Harmonisatie door aanbevolen minimum standaard

Evenals in het wetsvoorstel ‘wet continuïteit ondernemingen I’ ligt hier de focus op de fase voorafgaand aan een faillissement. Het doel is juist, de mogelijkheid te bieden een faillissement van ondernemingen te voorkomen, die in principe levensvatbaar zijn maar tijdelijk in financiële moeilijkheden verkeren. Volgens de Commissie is het noodzakelijk om in alle Europese landen een procedure open te stellen die aan bepaalde minimumeisen voldoet. De Commissie geeft daarvoor aanbevelingen. Hierdoor moet de toegang tot een herstructureringsprocedure nog vóór een faillissement in alle Europese landen vergemakkelijkt worden, moet de overlevingskans van ondernemingen worden vergroot, en de herstructurering van grensoverschrijdende ondernemingen worden vergemakkelijkt. Bovendien moet harmonisatie van de faillissementsprocedure ertoe bijdragen, dat ook buitenlandse crediteuren hun vordering in een faillissement aanmelden en, zo mogelijk, kunnen innen. Uiteraard staat ook deze maatregel in het licht van een goed functionerende Europese interne markt.

Beginselen

In het advies van de Commissie is een aantal beginselen te vinden waaraan een herstructureringsprocedure zou moeten voldoen. Bijvoorbeeld dient de rol van het gerecht beperkt te blijven. Het is de bedoeling om een informele en flexibele procedure ter beschikking te stellen, zodat deze goed aansluit op uiteenlopende situaties, en om de kosten laag te houden. De Commissie vindt het niet noodzakelijk dat daarvoor het aanstellen van een toezichthouder of een bemiddelaar verplicht wordt gesteld. De ondernemer moet de ruimte krijgen om maatregelen te treffen, door de mogelijkheid individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen te schorsen en door de zeggenschap over zijn vermogen te behouden.

Handvaten

In beginsel staat het iedere ondernemer vrij om zijn onderneming onder eigen regie te herstructureren. Door middel van deze aanbevelingen wil de Commissie de ondernemer een aantal handvaten geven. Centraal staat daarbij het herstructureringsplan. Om veilig te stellen dat een dergelijke procedure niet wordt gebruikt om de schuldeisers doelbewust te benadelen, moeten alle crediteuren met het plan instemmen. Daartoe mogen crediteuren ook via brief of elektronische communicatie worden benaderd, zodat het eenvoudiger wordt om buitenlandse schuldeisers erbij te betrekken. Stemmen niet alle, maar wel een vast te stellen minimum aantal van de schuldeisers met het herstructureringsplan in, dan is ook de toestemming van de rechtbank vereist. Die oordeelt of het voorgestelde plan een redelijke kans van slagen heeft om een faillissement af te wenden. Wordt het herstructureringsplan uiteindelijk goedgekeurd, dan is het bindend voor alle schuldeisers. Bovendien wijst de Commissie erop, dat het voor de ondernemer mogelijk moet zijn om nieuwe financiering aan te trekken, zonder dat de rechtshandeling die daaraan ten grondslag ligt kan worden vernietigd, omdat zij nadelig is voor de schuldeisers, mocht het later toch tot een faillissement komen. Op deze wijze krijgt de ondernemer de ruimte om de onderneming te hervormen, zonder continu door incassomaatregelen bedreigd te worden.

Tweede kans

Verder wil de Commissie ondernemers een tweede kans bieden na afloop van faillissement. Om dit te bereiken beoogt de Commissie dat een kwijtscheldingstermijn van drie jaar wordt gehanteerd voor alle schulden die in het faillissement werden ingediend. Oneerlijke en kwaadwillende ondernemers zullen met strengere bepalingen moeten worden aangepakt. Op deze manier moet het voor de ondernemer sneller mogelijk worden om opnieuw een onderneming op te richten. De Commissie gaat ervan uit dat ondernemers die al een keer een faillissement hebben meegemaakt, bij een tweede poging meer kans van slagen hebben.

Conclusie

De Commissie wil met deze aanbevelingen vooral eerlijke ondernemers de mogelijkheid bieden een faillissement te voorkomen door middel van een herstructurering of sneller een tweede poging te starten na een faillissement. De gedachte die daaraan ten grondslag ligt komt overeen met de doelstelling van het Nederlandse wetsvoorstel ‘wet continuïteit ondernemingen I’. Het lijkt ook zeker behulpzaam als vergelijkbare procedures in alle Europese landen open staan, waardoor grensoverschrijdend ondernemen weer een stuk vergemakkelijkt wordt. Het meest opvallende verschil met het Nederlandse wetsvoorstel is dat daarin de aanstelling van een beoogd bewindvoerder of een beoogd curator centraal staat. Het voordeel hiervan is, dat de ondernemer op deze wijze in ieder geval van juridisch advies wordt voorzien. Dat kan in de kritische fase voorafgaand aan het faillissement van cruciaal belang zijn. Los van dit wetsvoorstel en de Europese aanbevelingen verdient het altijd aanbeveling, om juridisch advies in te winnen indien een herstructurering van de onderneming noodzakelijk is. Bij GMW Advocaten werken specialisten op het gebied van het ondernemingsrecht en het faillissementsrecht, die u op dit gebied uitstekend kunnen adviseren.

Zie ook