Nabetalingsclausules maken een overeenkomst niet (altijd) faillissementsproof

Als een bedrijf zodanig in financiële moeilijkheden zit dat er geen uitweg meer is, is faillietverklaring het gevolg. Een goede ondernemer ziet dit tijdig aankomen, en overlegt met specialisten zoals bankiers en advocaten, om het tij te keren. Of, als dat niet lukt, te redden wat er te redden valt. Er kan worden gereorganiseerd, of een doorstart worden voorbereid waarbij na de faillietverklaring de bedrijfsactiviteiten van de curator worden gekocht. Zo kan het faillissement een nieuwe start worden van een (afgeslankte) onderneming.

Pauliana

Wat niet mag, is (kort) vóór de faillietverklaring zaken van waarde overnemen uit de nagenoeg failliete onderneming, zonder daarvoor een reële vergoeding te betalen. Transacties die de gezamenlijke schuldeisers van de onderneming benadelen in hun verhaalsmogelijkheden, zijn paulianeus, en kunnen door de curator worden teruggedraaid. Dit is het geval als een zaak van waarde wordt overgedragen zonder dat er voor betaald wordt, of als het duidelijk is dat de koopprijs die betaald wordt te laag is ten opzichte van de werkelijke waarde ervan. Dit geldt ook voor inbetalinggeving, waarbij een schuldeiser akkoord is met aflossing in spullen – zoals een auto of machines – in plaats van in geld, het nog snel vestigen van zekerheden, enz.

Nabetalingsclausules

Een transactie is slechts paulianeus, als die benadelend is. In de praktijk wordt wel eens geprobeerd om dat gat te dichten met een ‘nabetalingsclausule’. Op grond van die bepaling zal de koper van de betreffende zaak een extra betaling moeten doen (aan de verkoper of curator), als zou blijken dat de oorspronkelijke koopprijs niet at arm’s length is. Het is onduidelijk of dit juridisch mogelijk is (de Hoge Raad heeft er nog niet over geoordeeld), maar bij een reële verkoop aan een buitenstaander, waarbij partijen bedoeld hebben om een weliswaar lage maar toch reële prijs de activa over te dragen, is dit naar mijn mening toegestaan. Een nabetalingsclausule is dan immers slechts bedoeld als veiligheidsgordel, om de overdracht van de zaak zelf niet in gevaar te brengen. Een op zich geldige transactie wordt juridisch dichtgetimmerd. Een nabetalingsclausule kan een transactie tussen de onderneming en een gelieerde partij (zoals de aandeelhouder of bestuurder) die duidelijk niet als doel heeft om een reële prijs te betalen voor de overgedragen zaken, alsnog geldig maken ingeval de curator de pauliana inroept. In dat geval is het doel van de overeenkomst immers om zaken weg te halen uit het vermogen van de bijna failliete onderneming, waarbij de nabetalingsclausule slechts window dressing is. Die maakt een transactie die op zich ongeldig / vernietigbaar is, niet alsnog geldig.

Casus

Zo oordeelde ook het Gerechtshof Den Bosch onlangs in een procedure over een failliet hotel. Kort voor de faillietverklaring van de hotel-B.V. had zij haar activa en activiteiten verkocht aan de gelieerde restaurant-B.V., die dezelfde eigenaar en bestuurder had. De koopprijs bedroeg € 1,-. Hotel en Restaurant hadden echter een nabetalingsclausule opgenomen, die inhield dat als een rechtbank oordeelde dat de koopsom van € 1,- niet de waarde in het economisch verkeer van de activa zouden vertegenwoordigen, dat niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de verkoop zelf tot gevolg zou kunnen hebben, maar uitsluitend zou leiden tot een extra betaling (om koopprijs in lijn te brengen met de reële waarde). Na de faillietverklaring van hotel-B.V., heeft de curator de overdracht vernietigd, omdat de waarde van de overgedragen activa hoger was dan € 1,-. Het Gerechtshof Den Bosch boog zich over de vraag of door deze verkoop de schuldeisers van hotel-B.V. benadeeld zijn, en vergeleek hij de voorliggende feitelijke situatie met de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van hotel-B.V. zouden hebben verkeerd indien de activa niet voor € 1,00 zouden zijn verkocht. De curator stelde gesteld dat de activa-overdracht benadelend was, gelet op de grote discrepantie tussen de betaalde koopprijs van € 1,00 de (getaxeerde) intrinsieke waarde van de activa ad € 130.596,-. De koper gaf echter aan dat er geen sprake was van benadeling, omdat de curator betaling van een nader bedrag kon claimen. Het Hof was het eens met de curator. Een nabetalingsclausule kan worden gehanteerd bij een verkoop van vermogensbestanddelen aan een “echte” derde – een buitenstaander die geen banden heeft met de verkopende partij – met name in gevallen waarin een verkoper wil verkopen om een faillissement van de onderneming te voorkomen en de koper een zo laag mogelijke, maar wel reële, koopprijs wil betalen. Koper en verkoper kunnen in zo’n geval een prijs overeen komen die zij beiden op het eerste gezicht redelijk vinden, maar waarbij ten behoeve van de verkoper wel een zeker correctiemechanisme wordt ingebouwd en de koper in voorkomend geval na correctie bereid en in staat is om die hogere gecorrigeerde koopprijs alsnog te voldoen. In het voorliggende geval is echter een koopovereenkomst gesloten tussen partijen die juist zeer nauw aan elkaar gelieerd waren, en waarbij er geen reële koopprijs is nagestreefd. De benadeling is hier gelegen in het aanzienlijk bemoeilijken van het verhaal ten nadele van de schuldeisers van de verkoper: als direct een reële koopprijs was afgesproken en betaald, was de opbrengst daarvan beschikbaar geweest voor die schuldeisers. Met de opname van een nabetalingsclausule als de onderhavige wordt reeds op voorhand ernstig rekening gehouden met een mogelijke pauliana-actie van schuldeisers of van de curator in een toekomstig faillissement van de verkoper. Hierin is naar het voorlopig oordeel van het hof reeds een sterke aanwijzing gelegen voor het bestaan van wetenschap van benadeling aan beide zijden op het moment dat de overeenkomst werd gesloten.