Onderneming en strafrecht: van boardroom naar courtroom

Bij het Duitse Siemens – met ook een grote vestiging in Den Haag – is een smeergeldaffaire boven komen drijven die niet alleen in mogelijke omvang (1 miljard euro) maar ook in aanpak even opvallend als inzichtgevend is. Het bevestigt dat veel ondernemingen die in het vizier zijn gekomen van Justitie of van toezichthouders, niet effectief reageren. Recente fraudegevallen onderstrepen nog steeds dat in veel ondernemingen preventieve anti-fraudeprogramma’s en gedegen risicomanagement niet echt stevig zijn verankerd, terwijl soms domweg ongelukkige maatregelen worden opgevoerd om mogelijke sancties en dreigend reputatieverlies tegen te gaan.

“Tempo, Tempo, Tempo” is het motto van Siemens bij de aanpak van de affaire. Het draait inderdaad om snelheid (en transparantie) bij het identificeren en het beheersen van frauderisico’s en integriteitinbreuken. Snelheid is ook het toverwoord bij ‘damage control’. Bij onderzoek naar (vermoedens van) fraude en advies over de beheersing van integriteitrisico’s wordt vaker een beroep gedaan op advocaten, al dan niet in samenwerking met forensisch accountants. Dat past in het beeld dat ‘compliance’ de boventoon is gaan voeren in het bedrijfsleven. Ik schreef daar in een ander verband al eens een weblog over, onder het kopje: Bange bestuurders achter de “corporate veil”.

Het door Siemens ingevlogen team van het Amerikaanse advocatenkantoor Debevoise & Plimpton stuitte echter op zoveel weerstand bij managers dat Siemens stevig heeft moeten ingrijpen opdat “der Skandal so rasch und so umfassend wie möglich aufgeklärt werde” (Süddeutsche Zeitung, Schmiergeldskandal bei Siemens; Manager boykottieren Aufklärung, 27 juli 2007). Een onderzoeksboycot op managementniveau is overigens een vaker voorkomende karakteristiek bij wat in de criminologie witteboordencriminaliteit of organisatiecriminaliteit is gaan heten. Geldverkeer biedt immers vele verleidingen. Dat schreef ook de criminoloog Kempe al in 1946 in een poging corruptie en fraude in organisatieverband te verklaren in een opiniestuk in de Groene Amsterdammer (van 30 maart 1946). Voor zover ik weet de eerste beschrijving van fraude en organisatiecriminaliteit in Nederland.

Hoewel corporate governance inmiddels een issue van strategisch belang is geworden voor ondernemingen, bieden legal complianceprogramma’s nog steeds geen vrijwaring tegen organisatiecriminaliteit. Malafide constructies, (corruptie)gevoelige werkprocessen en de aanwezigheid van onbetrouwbaar personeel kunnen hardnekkig zijn, ook omdat complianceprogramma’s niet altijd aansluiten op mentaliteit en mores op de werkvloer. Ook het ontbreken van een handzame klokkenluidersregeling kan ondernemingen parten spelen.

Een veelgestelde vraag is wanneer een (verboden) gedraging aan een onderneming kan worden toegerekend en dus tot sancties kan leiden.
Een belangrijk oriëntatiepunt bij toerekening aan de onderneming is of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de onderneming. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon zal sprake kunnen zijn indien zich één of meer van de volgende vier door de Hoge Raad geformuleerde omstandigheden voordoen:
– het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de onderneming;
– de gedraging past in de normale bedrijfsvoering;
– de gedraging is de onderneming dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf;
– de onderneming vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de onderneming aanvaard of placht te worden aanvaard. Onder aanvaarden wordt ook begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de onderneming kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

De vier criteria kunnen in voorkomende gevallen fungeren als maatstaven voor de toerekening van een gedraging van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon (Hoge Raad, 21 october 2003, 02229/02 E, LJN: AF7938, NJ 2006, 328 (Drijfmest te Groote Keeten)). De grondslag voor het daderschap van de onderneming wordt door de Hoge Raad in dit arrest nadrukkelijk gelegd in de redelijke toerekening aan de onderneming van de gedraging die iemand anders, een natuurlijke persoon, heeft begaan. Een benadering die in de vakliteratuur op kritiek stuit omdat het onvoldoende recht zou doen aan de interne organisatie van een onderneming (met name die van de grotere rechtspersonen) en aan het functioneren van een onderneming in een globaliserende wereld waarin juist risicomanagement een steeds nadrukkelijker rol is gaan spelen.