Grenzen arbeidsrechtelijke ketenregeling: van 3x3x3 naar 2x3x6

Grenzen arbeidsrechtelijke ketenregeling: van 3x3x3 naar 2x3x6

De 3x3x3-regel is bekend bij elke arbeidsjurist en HR-adviseur: na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten binnen een periode van drie jaar, die elkaar binnen drie maanden opvolgen, is de volgende arbeidsovereenkomst er automatisch een voor onbepaalde tijd. Dat zegt de wet, artikel 7:668a BW.

Grenzen ketenregeling

Werkgevers lopen tegen die aan tijdelijke arbeidsovereenkomsten gestelde grenzen aan als zij een werknemer toch nog een paar extra maanden nodig hebben, maar geen vast contract willen aanbieden. De Koninklijke route is dan het inlassen van een pauze van 3 maanden + 1 dag, waarna een nieuwe reeks tijdelijke arbeidsovereenkomsten mogelijk is. Praktisch is dat voor veel werkgevers vaak niet. Werknemers willen soms – en soms tegen beter (juridisch) weten in – ook nog wel een vierde tijdelijke arbeidsovereenkomst aan gaan: die levert immers meer inkomen op dan een WW-uitkering.

Constructies

De laatste tijd zijn diverse door werkgevers (soms aanvankelijk met medewerking van werknemers) bedachte constructies door rechters getoetst. Rechters hechten sterk aan tekst en strekking van artikel 7:668a BW: na de derde tijdelijke arbeidsovereenkomst moet de werkgever – als hij door wil met een werknemer – als goed werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aanbieden, of de periode van 3 maanden + 1 dag in acht nemen. Niet te veel creativiteit dus, zoals blijkt uit onderstaande voorbeelden.

Tussenliggende periode doorbetalen

Hoe zorg je er als werkgever voor dat een werknemer die je graag wilt behouden (maar niet voor onbepaalde tijd) na afloop van de periode van 3 maanden + 1 dag toch weer voor jou komt werken – en niet elders zijn heil zoekt? Een Amsterdamse werkgever loste dit op door de werknemer te compenseren voor het verschil tussen salaris en WW-uitkering tijdens die tussenliggende periode. So far so good. Maar nadat die werkgever de vervolgens aangegane (vierde) tijdelijke arbeidsovereenkomst niet verlengde, beriep de werknemer zich op het al sinds de start van die tussenliggende periode bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Terecht, aldus de Kantonrechter Amsterdam op 11 may 2012. De rechter vond deze handelwijze in strijd met de systematiek van de ketenregeling. Mogelijk is een optie om de werknemer bij terugkeer na die 3 maanden + 1 dag, een sign on bonus te geven of hoger salaris.

Vaststellingsovereenkomst afspreken

Een andere beproefde mogelijkheid is het tegelijk met de vierde tijdelijke overeenkomst/arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in een vaststellingsovereenkomst afspreken dat die arbeidsovereenkomst – toch – op een afgesproken datum van rechtswege eindigt. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft een dergelijke afspraak deze zomer toegestaan. De juridische kritiek daarop is stevig en inmiddels loopt er cassatie tegen dit oordeel. Een dergelijke constructie vond de Kantonrechter Amsterdam in een uitspraak van 11 maart 2013 “juridisch niet toelaatbaar”. Dit zou wel eens heel goed ook de uitkomst van de cassatieprocedure kunnen zijn.

Uitzendbureau tussen schuiven

Op 14 november 2013 stak de Kantonrechter Roermond een stokje voor de constructie waarbij DHL een medewerker wisselend via uitzendbureau Olympia inhuurde en rechtstreeks in dienst nam voor dezelfde werkzaamheden op dezelfde locatie. Na een periode te hebben gewerkt via Olympia, was de medewerkster twee keer een jaar in dienst van DHL en direct aansluitend werkte zij via Olympia weer bij DHL. Na afloop daarvan stelde de medewerkster dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met DHL, die al was ontstaan bij aanvang van die laatste uitzendperiode. Hoewel het laatste contract dus niet rechtstreeks met DHL was, volgde de kantonrechter haar stellingen toch en veroordeelde DHL tot wedertewerkstelling en loondoorbetaling tot dat de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig eindigt. Deze handelwijze achtte de kantonrechter in strijd met “de strekking” van artikel 7:668a BW en “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar”.

2x3x6

Naast deze constructies kan de werkgever onder andere denken aan de mogelijkheid om via een (tijdelijke) zzp-relatie te ontkomen aan het moeten maken van een keuze tussen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een periode niet werken/inhuren van 3 maanden + 1 dag. Hoewel ook daarbij niet uitgesloten is dat door de constructie wordt heen gekeken. Die tussenliggende periode wordt overigens 6 maanden (+ 1 dag) ingaande 1 juli 2014.
Dan geldt op basis van de Wet werk en zekerheid de formule: 2x3x6. Volgens de toelichting moet dit leiden tot meer zekerheid voor werknemers en een grotere kans op een vast contract. Het is echter maar de vraag of dat gaat leiden tot meer contracten voor onbepaalde tijd. Het is niet ondenkbeeldig dat in die situatie al één jaar eerder dan nu, dus na 2 in plaats van na 3 jaar, een einde aan de arbeidsrelatie komt. Of dat de werkgever (samen met de werknemer) alternatieven bedenkt ter vermijding van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of van WW voor de werknemer.


Publicatiedatum:6 december 2013