Experiment met pre-pack

De stille bewindvoerder kan met een pre-pack faillissement beter een doorstart stimuleren en daarmee banen behouden. In de reguliere insolventieprocedure wordt er een curator aangesteld die, vaak zonder enige voorkennis van de insolvente onderneming, de mogelijkheden tot een doorstart moet onderzoeken. Daarbij heeft de curator vaak een grote kennisachterstand ten opzichte van het zittende management van de onderneming. Doorstarten moet snel. Hoe langer er wordt gewacht, hoe groter de kans op verdamping van activa. Een curator heeft bij onderzoek naar doorstartmogelijkheden dus vaak ook de tijdsdruk tegen.

Vernieuwing is nodig

De crisis (in may 2013 is weer een recordaantal aan faillissementen van bedrijven en instellingen uitgesproken) en ook de praktijk vragen om een nieuwe aanpak, omdat er in faillissementen vaak onnodig veel actief en banen verloren gaan. In Groot-Brittannië wordt al een tijdje geëxperimenteerd met het zogenoemde “pre-pack faillissement”. Voordat daadwerkelijk tot faillietverklaring wordt overgegaan komt er een “stille bewindvoerder” aan boord bij de in problemen verkerende onderneming, die in alle (betrekkelijke) rust de mogelijkheden tot een doorstart kan inventariseren. Ook in Nederland heeft deze praktijk voet aan de grond gekregen. In een regulier faillissement vindt op het moment van faillietverklaring vaak onmiddellijke kapitaalsvernietiging plaats door bijvoorbeeld onmiddellijke verdamping van goodwill in verband met negatieve publiciteit. Als er een mogelijkheid tot doorstarten is, moet dat vaak ook snel. Afnemers en klanten van een onderneming zullen bij langer voortdurende onzekerheid immers snel hun heil elders gaan zoeken. Dat actief vervliegt dus met de dag. Soms ziet een curator in verband met tijdsdruk en informatieachterstand ten opzichte van het zittende management ook geen andere mogelijkheid dan verkoop van activa aan dat zittende management of aan de vennootschappen die aan failliet gelieerd zijn. Door die informatieachterstand en tijdsdruk kan een curator bij een doorstart dus niet altijd het onderste uit de kan halen. Dat is niet alleen slecht voor schuldeisers maar ook voor baanbehoud. Het kan ook anders, als een curator voor faillissement als stille bewindvoerder meer tijd heeft om de verschillende mogelijkheden tot een doorstart af te tasten, kan bij een doorstart uiteindelijk wel veel meer het onderste uit de kan worden gehaald. Ook kan een stille bewindvoerder de informatieachterstand die hij als curator zou hebben in de periode voor faillissement zo veel als mogelijk verkleinen. Du moment van faillissement komt een curator die eerst stille bewindvoerder was, veel beter beslagen ten ijs en kan hij met veel meer kennis en wetenschap over de onderneming, en ook sneller na faillissement, tot een definitief en goed akkoord met de doorstarter komen. De opbrengst zal hoger zijn en meer banen kunnen worden behouden.

Succes bewezen

Zoals gezegd heeft deze praktijk haar in Groot-Brittannië zijn nut al bewezen, en ook in Nederland zijn inmiddels enkele successen geboekt. Het beste voorbeeld is het faillissement een grote champignonteler, die champignons leverden een grote supermarktketens. Daar waar bij een regulier faillissement al snel de voortzetting van die grote leveringen ongewis was geworden, hadden de afnemers in dat geval prompt hun heil elders gezocht. Doordat in het onderhavige geval een stille bewindvoerder was aangesteld, kon veel gecontroleerder in faillissement worden gegaan, en kon na feitelijke faillietverklaring een goede doorstart met veel banenbehoud worden bereikt. Dat was nooit gelukt zonder de stille bewindvoerder. Afnemers en leveranciers zouden dan immers snel zijn afgehaakt.

Geen wettelijke grondslag en uniform beleid

Jammer genoeg bestaat er ten aanzien van dit “pre-pack faillissement” nog geen uniform beleid. Sterker nog, zelfs de wettelijke grondslag ontbreekt. Het merendeel van de Nederlandse rechtbanken experimenteert al wel met deze variant. Aan de ene kant kan het wellicht onwenselijk worden geacht dat aanstelling van stille bewindvoerders zonder wettelijke basis plaatsvindt, aan de andere kant is het een groot goed dat rechtbanken nu al dat willen faciliteren waar de praktijk om vraagt. Sommige rechtbanken willen er echter nog niet aan. Zo wees de rechtbank Maastricht in november 2012 een verzoek tot aanstelling van een stille bewindvoerder nog af omdat daarvoor geen wettelijke grondslag aanwezig was, en sprak zij meteen het faillissement van de aanvragende onderneming uit. De rechtbank Amsterdam experimenteert al wel met de pre-pack en ook de rechtbank Den Haag heeft tijdens een recente bijeenkomst met de curatoren uit dat arrondissement aangegeven niet onwelwillend tegenover de pre-pack te staan.

Uniformiteit nodig

Die disuniformiteit van de handelswijze van verschillende rechtbanken lijkt mij onwenselijk. Het kan niet zo zijn dat een aanvrager van een pre-pack faillissement in Limburg dat per definitie kan vergeten terwijl in een vergelijkbare situatie in Den Haag aan een pre-pack verzoek wel gehoor zou worden gegeven. Het is dus zaak dat er snel een wettelijke grondslag voor de aanstelling van een stille bewindvoerder komt. Ook het ministerie van Justitie lijkt daarvan doordrongen. Zij heeft toegezegd in eind 2013 met een wetsvoorstel te komen. Totdat dit wetsvoorstel tot wet verwordt – en dat gaat nog wel even duren – lijkt het mij zinvol als alle Nederlandse rechtbanken op uniforme wijze experimenteren met het pre-pack. De crisis noopt nu eenmaal niet alleen tot snel maar ook uniform handelen. Disuniformiteit leidt tot onzekerheid, en dat kunnen wij in tijden van crisis nu juist niet gebruiken.   Insolventierecht


Publicatiedatum:17 juni 2013