De DGA in echtscheiding en zijn pensioen in eigen beheer

De DGA in echtscheiding en zijn pensioen in eigen beheer

Het pensioen in eigen beheer vormt voor de DGA een groot probleem. Staatssecretaris Wiebes wil het pensioen in eigen beheer afschaffen. In Den Haag wordt aan plannen gewerkt om dit te realiseren, maar er is nog geen wetsvoorstel. Ook al heeft het pensioen in eigen beheer op korte of langere termijn zijn langste tijd gehad, vooralsnog is het een tikkende tijdbom. 

Het pensioen in eigen beheer

Het pensioen in eigen beheer staat op de balans van de B.V. gewaardeerd tegen de zogenaamde ‘fiscale waarde’, uitgaande van een fiscale te hoge rekenrente van 4%. De ‘commerciële’ waarde (marktwaarde) van dat pensioen is echter vele malen lager. De (markt)rente varieert momenteel van grofweg 0,5% tot 1%. Dat verschil in rekenrente levert een groot dekkingsprobleem op. 96% van de DGA’s zal naast salaris waarschijnlijk geen pensioen meer uit de B.V. kunnen halen. Een cijfervoorbeeld om dit dekkingsprobleem te verduidelijken. Als een pensioenvoorziening voor € 100.000,– op de balans van de B.V. staat, kan het zijn dat de commerciële waarde € 500.000,– bedraagt. Dat betekent dat € 500.000,– moet worden afgestort bij een verzekeringsmaatschappij om een pensioenuitkering van € 100.000,– te kunnen garanderen. Als gevolg van het grote verschil tussen de fiscale en commerciële rente moet de pensioenvoorziening op de balans met factor 5 worden vermenigvuldigd om voldoende dekking te realiseren. De liquiditeit om dit te kunnen betalen ontbreekt meestal. Dat wordt met name problematisch aan het ‘einde van de rit’ als de fiscus wil afrekenen. Dat gebeurt namelijk op basis van de commerciële waarde van de pensioenpot. De DGA mag alsdan dus belasting gaan betalen over € 500.000,– terwijl de pensioenvoorziening maar voor € 100.000,– op de balans staat. DGA’s doen er verstandig aan geen pensioen meer in eigen beheer op te bouwen.

Wat gebeurt er bij echtscheiding?

Wat nu als de DGA gaat scheiden? Bij echtscheiding is de hoofdregel dat de DGA ten behoeve van zijn ex de helft van het tijdens huwelijk opgebouwde ouderdoms- en nabestaandenpensioen moet afstorten bij een verzekeringsmaatschappij. In het cijfervoorbeeld is dat € 250.000,–. Meestal ontbreekt daarvoor echter de benodigde liquiditeit. Bijkomend probleem is dat de DGA geen pensioen voor zichzelf overhoudt na afstorting. Daarnaast kan deze afstorting hem in verband met de zogenaamde uitkeringstest van artikel 2:216 BW (zie volgende blog) op persoonlijke aansprakelijkheid komen te staan omdat er onvoldoende dekking over blijft voor het restant van het pensioen in eigen beheer.

Wat vindt de rechter?

In de rechtspraak wordt hier verschillend mee omgegaan. Er is wel een verschuiving zichtbaar, met name in de uitspraken van Hof Den Haag (zie bv. ECLI:NL:GHDHA) waarin de lastige positie waarin de DGA zich bevindt, wordt erkend. De rechtspraak hierover is in ieder geval volop in beweging, verschillende oplossingen passeren de revue. Van geval tot geval zal beoordeeld moeten worden wat een gepaste oplossing is. Dat hangt af van vele factoren. Wat houdt de DGA voor zichzelf over? Kan na afstorting nog aan de lopende verplichtingen van de B.V. worden voldaan? Moet er ook al geld uit de B.V. worden gehaald voor alimentatie? Eenzelfde pasklaar antwoord voor elke echtscheiding is er niet. Maatwerk is geboden, mede om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.


Publicatiedatum:5 juli 2016