Prepack faillissement krijgt wettelijke basis

In dit kader is op 22 november 2013 een wetsvoorstel voor de ‘Wet continuïteit ondernemingen I’ gepubliceerd. Het fenomeen dat al vóór het faillissement of de surséance van betaling een curator, respectievelijk een bewindvoerder wordt aangewezen, bekend als een stille bewindvoerder of een ‘pre-pack’, moet hiermee van een wettelijke grondslag worden voorzien. Dit gebeurt doorgaans al bij sommige rechtbanken, maar niet bij allemaal. Indien het voorstel wordt ingevoerd zal het bij iedere rechtbank mogelijk zijn om de aanwijzing van een ‘beoogd curator’ dan wel ‘beoogd bewindvoerder’ te verzoeken. Voor het gemak zal ik in het hiernavolgende slechts van de curator spreken.

Voorwaarden verzoek

Met de invoering van deze wet moet een ondernemer de kans krijgen om actie te ondernemen, wanneer zijn onderneming in ernstige financiële moeilijkheden verkeert en op een faillissement of een surséance van betaling lijkt af te stevenen. Het wetsvoorstel stelt aan een verzoek om benoeming van een beoogd-curator de voorwaarde dat de schuldenaar kan aantonen dat dit in het belang van de crediteuren is of dat het een maatschappelijk belang dient, waaronder ook de continuïteit van de onderneming wordt begrepen.

Rol van de curator

De memorie van toelichting wijst erop dat de beoogd curator niet de functie van een adviseur van de schuldenaar heeft. De beoogd-curator moet, evenals in faillissement, de belangen van de gezamenlijke crediteuren als leidraad nemen. Echter kan de curator de schuldenaar opheldering verschaffen over de consequenties van voorgenomen rechtshandelingen en hem meegeven, welke handelingen genomen kunnen worden ter voorbereiding van de afwikkeling van een eventueel faillissement. Indien een faillissement op de benoeming van een beoogd curator volgt, dan wordt eenzelfde persoon tot curator benoemd. Door de benoeming van een beoogd-curator verliest de schuldenaar niet de beschikkingsbevoegdheid, zoals dit het geval is in faillissement. De schuldenaar blijft vrij in zijn handelen, maar kan met behulp van de curator proberen een faillissement af te wenden of voor te bereiden.

Doorstart of betere afwikkeling faillissement

De memorie van toelichting geeft aan, dat het wetsvoorstel een tweeledig doel heeft. Enerzijds ziet het erop de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen. Door met beraad van de beoogd-curator al voorbereidingen te treffen, kan de periode dat de onderneming in staat van faillissement verkeert zo beperkt mogelijk worden gehouden. Hiermee moeten de kansen op een succesvolle doorstart worden vergroot, omdat de negatieve publiciteit van een faillissement wordt verminderd. Anderzijds ziet het wetsvoorstel op de mogelijkheid dat door het instellen van een beoogd curator een faillissement kan worden voorkomen. De beoogd-curator kan mogelijkerwijs erbij behulpzaam zijn toch nog oplossingen buiten faillissement te vinden.

Openbaarheid faillissement

In lijn met de doelstelling zoals die in de memorie van toelichting is geformuleerd, wordt een verzoek om benoeming van een beoogd-curator en de beschikking daarop niet openbaar gemaakt. Ook gedurende de periode dat de beoogd-curator aangesteld is, behoeft dit niet openbaar te worden. Pas als de onderneming daadwerkelijk in staat van faillissement geraakt, wordt het eindverslag van de beoogd-curator openbaar gemaakt. Indien het faillissement kon worden afgewend, dan geschiedt dit niet.

Conclusie

Op dit moment is het wetsvoorstel gepubliceerd ter consultatie. De gepubliceerde reacties zijn zeer verschillend met betrekking tot de vraag of door de invoering van het wetsvoorstel de beoogde rechtszekerheid zal worden geboden. Of en wanneer het wetsvoorstel zoals het er nu uitziet zal worden ingevoerd moet men dus nog even afwachten. De gedachte die aan het wetsvoorstel ten grondslag ligt, is in ieder geval verstandig. Mogelijk kan groot leed voorkomen worden, indien men op tijd advies zoekt wanneer de onderneming in financieel zwaar weer verkeert. GMW Advocaten kan u in een dergelijke situatie vakkundig adviseren.