Uitkeringstest in Flex B.V.

Sinds 1 oktober 2012 is de Flex B.V. een feit. Ik schreef al eerder over het wetgevingsproces in mijn weblog Wetsvoorstel flexibilering BV-recht: stand van zaken (zie: Wetsvoorstel flexibilisering bv-recht: stand van zaken). De komende tijd wil ik enkele aspecten van die Flex B.V. nader belichten. Deze keer gaat het over de uitkeringstest.

Kapitaalbescherming

Met de Flex B.V. zijn de regels voor het bijeenbrengen van kapitaal soepeler geworden. Zo is het minimum kapitaalvereiste van € 18.000,- afgeschaft, net als de verplichte accountantsverklaring bij inbreng op aandelen in natura, en is ook de bankverklaring vervallen.

Uitkeringstest

Daarvoor in ruil heeft het bestuur van de vennootschap een grotere verantwoordelijkheid gekregen voor het bijeenhouden van het kapitaal. Het bestuur dient bij het doen van een uitkering ten laste van het vermogen van de vennootschap, bijvoorbeeld bij uitkering van winst of reserves, bij terugbetaling op aandelen in het kader van het kapitaalvermindering en bij inkoop van eigen aandelen, zich ervan te vergewissen of de vennootschap daartoe wel in staat is. Wat is daarbij het criterium? Het bestuur dient te beoordelen of de vennootschap na het doen van de uitkering haar opeisbare schulden kan blijven betalen. Gedacht wordt aan een periode van een jaar na de uitkering, maar de minister heeft dat al opgemerkt dat de verplichtingen na die éénjaarsperiode ook van belang kunnen zijn.

Hoofdelijke aansprakelijkheid

In het geval de vennootschap na de uitkering in ernstige betalingsproblemen komt, zijn de bestuursleden hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering ontstaat (plus rente vanaf datum uitkering) indien zij op het moment van het doen van de uitkering, wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap daardoor in ernstige betalingsproblemen zou geraken. Die aansprakelijkheid strekt zich overigens ook uit tot de ontvanger van de gelden, doorgaans de aandeelhouder. In de situatie dat een individuele bestuurder bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de uitkering is gedaan c.q. hij voldoende maatregelen heeft genomen om de gevolgen van de uitkering af te wenden, kan hij onder zijn aansprakelijkheid uitkomen. De memorie van toelichting leert dat aansprakelijkheid alleen aan de orde is indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid.

Accountant?

Omdat bestuurders zelf soms onvoldoende ervaring hebben om te kunnen beoordelen of de voorgenomen uitkering de uitkeringstest kan doorstaan, doen zij er verstandig aan een externe expert in te schakelen. De wet stelt die eis overigens niet. De afgelopen maanden wordt er met name in kringen van accountants, druk gediscussieerd over de inhoud van zo’n verklaring. Tijdens de parlementaire behandeling is de eis om “te kunnen voortgaan met het betalen van opeisbare schulden” niet nader omlijnd. Een snel rondje langs een aantal accountantskantoren leert dat er van die zijde verschillend gedacht wordt over de invulling van deze zinsnede. Ook in de vaktijdschriften is er veel aandacht voor. Over de invulling van die eis is het laatste woord nog niet gesproken.

Aandeelhouder vs bestuurder

Dat algemene vergadering van de aandeelhouders en bestuur vaker met elkaar zullen botsen over een door de geldschieters gewenste uitkering is zeker. De verscherping van de aansprakelijkheid van de bestuurder geeft daar alle reden toe. Het bestuur zal tenslotte elke wens van de algemene aandeelhoudersvergadering om tot een uitkering te komen, aan de uitkeringstoets moeten onderwerpen. Ook daarover is het laatste woord nog niet gesproken.

Wat er ook binnen zijn bedrijf gebeurt, een bestuurder dient zich vanaf 1 oktober 2012 bewust te zijn van potentiële risico’s die het doen van een uitkering aan aandeelhouders van zijn bedrijf met zich brengen. Dat is niet anders als hij zelf die aandeelhouder is.