1 augustus 2007

Aanbestedingsbeleid gebrekkig

Door Gilyan Parker

€ 137.000, € 211.000, € 422.000 en € 5.278.000. Bedragen die ambtenaren en bestuurders maar ook veel ondernemers zouden moeten kunnen opdreunen.

Als zij tenminste met aanbestedingen van doen hebben. Toch gaat er veel mis en niet alleen met bedoelde drempelbedragen. Denk aan de actuele ophef over het Akkoord van Schokland en de Kindertop 2007, waar de ministers Koenders en Rouvoet mogelijk zelfs persoonlijk bij betrokken zijn. Een “spoedklus” en “tijdgebrek” noemen de woordvoerders van de ministers als excuus. Dwingende spoed kan inderdaad een uitzondering op de hoofdregels zijn. Uit de vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat net als bij andere uitzonderingen (excepties) in de aanbestedingsrichtlijnen, ook dwingende spoed restrictief moet worden uitgelegd (zie: C-24/91, C-107/92 en C-318/94). De bewijslast ligt ook stevig bij de aanbestedende overheid. Deze dient aan te tonen dat aan alle voorwaarden voor het inroepen van de uitzonderingsregel is voldaan. Er moet sprake zijn gebeurtenissen die de aanbestedende dienst niet kon voorzien. Ook moet sprake zijn van een causaal verband tussen die onvoorziene omstandigheden en de dwingende spoed. Het Hof overweegt verder in een zaak van de Europese Commissie tegen Italië van 2 augustus 1993 (C-107/92) over de lawinewerken Colle Isarco/Brennero dat het volgen van een versnelde niet-openbare procedure in de regel aan de inroepbaarheid van de dwingende spoed in de weg zal staan. Een ander obstakel is, zo volgt uit een wederom Italiaanse zaak van het Hof uit 1988, het gegeven dat een gebeurtenis niet als onvoorzien geldt, wanneer de aanbestedende dienst deze zélf in de hand heeft gewerkt (kort geding;194/88 R; over de verbrandingsoven Boscalino di Arcola, La Spezia). Het heeft er alle schijn van dat de ministeries van Buitenlandse Zaken en VWS tegen die achtergrond geen beroep kunnen of hadden kunnen doen op de exceptie van dwingende spoed. Wat zijn andere valkuilen? Als de eerste horde van de juiste drempelbedragen is genomen en dus ook de juiste keuze kon worden bepaald of sprake is van een dienst, levering of werk, stranden aanbestedende diensten met regelmaat in de feitelijke en praktische uitvoering. Ik schreef al eerder een weblog over de weinig transparante implementatieregels, de handelwijze van overheidsorganen in Nederland en het gegeven dat de nieuwe aanbestedingswet ook niet direct heilzame werking kan worden toegedicht. De belangrijkste Europese regelgeving is op zichzelf vrij toegankelijk. Zowel de aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten als de Richtlijn 2004/17/EG voor de NUTSsectoren bieden echter ook ruimte voor interpretatie. Beide richtlijnen zijn in Nederland geïmplementeerd via het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass). Dat brengt versnippering mee en kennelijk kunnen niet alle aanbestedende diensten er even goed mee uit de voeten, ondanks het bestaan van zeer gedetailleerde checklists. Interessant is dat ondernemingen en instellingen die meedingen naar aanbestedingen steeds vaker kritisch de praktische uitwerking van een tender volgen. Recent voorbeeld is te vinden in het door Ordina aangespannen kort geding over de aanbesteding van de uitvoering van het zogeheten elektronisch kind dossier (EKD). In de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de daarvoor te ontwikkelen software heeft de aanbestedende partij besloten de opdracht aan Getronics PinkRoccade te gunnen. Ordina, die volgens de aanbestedende dienst als nummer 2 is geëindigd heeft daartegen bezwaar gemaakt en is in kort geding opgekomen. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht wees op 13 juni 2007 in het kort geding vonnis (KG ZA 07- 430, LJN: BA7015) en kwam tot het oordeel dat de opdracht (alsnog) aan Ordina moest worden gegund. Een opsteker voor kritische marktpartijen en met de huidige ophef vast een ‘aanmoediging’ voor overheden om een nauwgezet en verantwoord aanbestedingsbeleid te voeren.

Gilyan Parker