8 november 2011

Niet goed, geld terug

Door Gilyan Parker

De Hoge Raad deed op 28 october 2011 (LJN BQ5986) een uitspraak, waarin het begrip “Ponzi Scheme” een rol vervult.

De naam Ponzi komt in de VS te pas en te onpas aan de orde: vaak om aan te geven dat een systeem op omvallen staat of het niet redt. Juridisch interessant in de uitspraak is de vraag bij Piramidebeleggingen naar ongerechtvaardigde verrijking (nee) en de vraag of sprake is van een nietige rechtshandeling wegens strijd met de financiële toezichtswetten (ook nee).

Gedoemd te mislukken

De naamgever van “Ponzi Scheme”, Charles Ponzi kreeg in 1920 als hebberige gelukzoeker een zekere cultstatus in de VS en ook romanfiguur Martin Chuzzlewit droeg eerder al bij aan iets van de magie van het bedenken van financiële gelukssystemen. De geschiedenis leert dat zulk soort piramide investeringen met Ponzi schema’s gedoemd zijn te mislukken, maar blijven gedijen omdat “all flimflam games rely on their basic ability to make a lie look like the truth”.

Met de kennis van nu

In zijn conclusie voor het hier besproken arrest geeft A-G Huydecoper naast een opvallend wijdlopige, maar fraaie inleiding, zelfs een waarschuwing: “Aan de hand van de zojuist neergeschreven beschouwing wil ik ervoor waarschuwen, dat in een geval als het onderhavige het altijd aanwezige gevaar dat men zijn beoordeling van wat de betrokkenen destijds redelijkerwijs hadden moeten en kunnen weten, begrijpen of doen, laat “kleuren” door de wetenschap die de latere gebeurtenissen ons hebben bijgebracht – oftewel: door “hindsight” -, zich in uitgesproken mate lijkt voor te doen. Achteraf bezien lijkt het evident dat het om een te-mooi-om-waar-te-zijn voorspiegeling ging; maar ten tijde van de relevante gebeurtenissen is dat toch een zeer groot aantal van de betrokkenen volledig ontgaan”.

Als het misgaat…

Als het misgaat, is juridisch interessant of er nog wat terug te halen valt. In dit geval haalt een curator alles uit de kast. Ik zoom in op twee aspecten, de strijd met toezichtsregelgeving als grondslag voor terugvordering en de ongerechtvaardigde verrijking.

Toezicht en nietigheid

De Hoge Raad overweegt klip en klaar dat zowel de oude als de nieuwe toezichtsregelgeving niet de strekking had om de geldigheid aan te tasten van met het in die wetten bepaalde, strijdige rechtshandelingen, zodat de nietigheidbepaling van art. 3:40 lid 2 BW daarop niet van toepassing is. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet financieel toezicht (Wft) kan niet worden afgeleid dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn.

Ongerechtvaardigde verrijking

Voor het punt van de ongerechtvaardigde verrijking sluit ik aan bij de lezenswaardige conclusie van Huydecoper die aangeeft dat het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking zich (nog) in een ontwikkelingsfase bevindt: “Dat is minder verrassend dan het op het eerste gezicht misschien lijkt: bij de totstandkoming van de wetsbepaling waar het hier om gaat, art. 6:212 BW, is uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de wetgever er, althans voor een wezenlijk deel, van afzag, nader aan te geven wanneer tussen een verrijking en een verarming het rechtens relevante verband bestond, en is het aan de rechtspraak overgelaten om hier nader in te voorzien. Voor de vraag of een verrijking ten opzichte van een verarming als ongerechtvaardigd moet worden beschouwd, geldt echter in feite hetzelfde”. De huidige stand van het leerstuk is volgens Huijdekoper beknopt en helder samengevat in alinea’s 2.2 – 2.2.6 van de conclusie van A-G Wuisman voor HR 9 juli 2010, NJ 2010, 498.

Gilyan Parker