Arbeidsovereenkomsten bij doorstart na faillissement

Indien een onderneming failliet wordt verklaard, worden de ondernemingsactiviteiten in veel gevallen geheel of gedeeltelijk uit de boedel gekocht en voortgezet door een derde partij, niet zelden het oude management van de failliet. Hoe zit het met de rechten van de werknemers die bij de doorstart uit de oude onderneming worden overgenomen?

Vooropgesteld wordt dat de positie van werknemers meestal de reden is waarom het komt tot een doorstart na faillissement. Denkbaar zou namelijk zijn dat, voordat het tot een faillissement komt, de gezonde delen van het bedrijf worden verkocht en aan de crediteuren een percentage van hun vordering wordt uitbetaald. Maar in dat geval geldt de wettelijke regeling inzake de overgang van ondernemingen die meebrengt dat alle rechten en verplichtingen met betrekking tot personeel overgaan op de verkrijgende partij. De verkrijger wordt niet alleen geconfronteerd met een compleet personeelsbestand, maar ook met onbetaald gebleven loon, vakantierechten, pensioenpremies, overige premies en belasting.

Bij een faillissement geldt de regeling inzake de overgang van ondernemingen daarentegen niet. De verkrijger maakt een selectie van het gewenste personeel en begint met een schone lei. Maar hoe schoon is een schone lei? Minder schoon dan men in de praktijk vaak denkt.
De verkrijger kan bijvoorbeeld geen proeftijd meer bedingen. De proeftijd is namelijk bedoeld als kennismakingsperiode om de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen werkzaamheden te toetsen. Als de verkrijger als opvolger van de oude werkgever moet worden beschouwd – en bij een doorstart is dat volgens de rechtspraak het geval -, én van de werknemer in feite dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden gevraagd, dan is een bedongen proeftijd nietig.

De verkrijger is ook beperkt in het aanbieden van een overeenkomst voor bepaalde tijd. Ook hier geldt dat de verkrijger als opvolgend werkgever moet worden beschouwd. In de keten van arbeidsovereenkomsten (3 in 3-regel: maximaal 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in maximaal 3 jaar) wordt de diensttijd bij de oude werkgever meegeteld. Indien de werknemer bij de oude werkgever een overeenkomst voor de duur van een jaar had en deze overeenkomst was door de oude werkgever met een jaar verlengd, dan mag de verkrijger nog slechts een arbeidsovereenkomst voor één jaar aanbieden. Nadien ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Was de werknemer bij de oude werkgever voor onbepaalde tijd in dienst, dan mag de verkrijger niet opeens een overeenkomst voor bepaalde tijd bedingen. Althans dat bepaalde de kantonrechter Groningen in 2005. Wel moet worden aangetekend dat in de literatuur een ander standpunt wordt verdedigd, namelijk dat sommige rechtsgeleerden van mening zijn dat wel degelijk in zo’n geval een overeenkomst voor bepaalde tijd moet kunnen worden bedongen, mits de curator de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer rechtsgeldig had opgezegd. Hierover is het laatste woord dus nog niet gezegd.
In ieder geval zal een verkrijger er bij een doorstart alert op moeten zijn wie hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Inzage in het personeelsbestand en het arbeidsverleden is daarbij onmisbaar.