Een gewaarschuwd bankklant….

…telt voor twee. Het zal niemand zijn ontgaan dat op financiële dienstverleners verzwaarde zorgplichten zijn komen te rusten. Van intake tot dagelijkse gang van zaken, aan contractsvrijheden wordt steeds meer geknabbeld. De klant is echter niet altijd koning. Hij heeft ook eigen vergewisplichten. Een blog over execution only, eigen verantwoordelijkheden en valkuilen.

Luisteraarsvraag

In mijn bijdrage aan het BNR radioprogramma Juridische zaken van 20 oktober 2009 ga ik in op zorgplichten in met name de precontractuele fase. Stichtingen en verenigingen lopen nog wel eens op tegen praktische problemen bij de inkoop van financiële producten. Daarover ging ook de luisteraarsvraag in het programma. In hoeverre moet een bank een stichting wijzen op deugdelijke inschrijving bij de Kamers van Koophandel voordat zij met het product aan de slag kunnen? En waarom hebben rechtspersonen minder klachtmogelijkheden dan de burger als consument? Duidelijk is dat van rechtspersonen soms méér wordt verwacht en dat deelnemen aan het maatschappelijk verkeer voor rechtspersonen dan ook soms meer verplichtingen meebrengt. Die rode draad is in het algemeen in het klachtrecht ook doorgevoerd.

Klachtmogelijkheden

Niet alleen de beperking tot consumenten werpt een barrière op. De wetgever heeft ook beperkingen opgenomen ten aanzien van het type financiële instelling dat aangesloten moet zijn bij een erkende geschilleninstantie (KIFID). In artikel 4:17 Wet op het financieel toezicht (Wft) is aangegeven dat een financiële onderneming bij een erkende geschilleninstantie moet zijn aangesloten. Met een financiële onderneming bedoelt de wetgever: • een beheerder; • een beleggingsinstelling; • een beleggingsonderneming; • een bewaarder; • een clearinginstelling; • een financiële dienstverlener; • een financiële instelling; • een kredietinstelling. Wel heeft de wetgever aangegeven dat de verplichting niet van toepassing is op financiële ondernemingen voor zover zij rechten van deelneming in beleggingsinstellingen aanbieden, beleggingsdiensten verlenen en in het kader daarvan adviseren over financiële instrumenten of optreden als clearinginstelling.

Niet passend?

Een derde beperking is gelegen in wat ik in een eerdere weblog wel heb aangehaald, namelijk de stelling van de voormalig advocaat-generaal bij de Hoge Raad Mok in zijn oratie “Door de bank genomen” (2005, UVA). Hij stelt dat sommige van de zorgplichten van professionele en deskundige financieel dienstverleners met een korrel zout moeten worden genomen: Van een commerciële onderneming is het doel winst te maken. Mok meent dat zij ter wille van de winst het belang van cliënten niet mag verwaarlozen, maar dat men niet mag verwachten dat zij het belang van cliënten een dusdanige mate van voorrang geeft. Na 2005 zijn er veranderingen in verantwoordelijkheden opgetreden, maar er ís simpelweg een cesuur. En die cesuur wordt bijvoorbeeld eerder gevoeld bij zogeheten execution-only diensten, waar de dienstverlener maar beperkte zorgplichten kent en niet de hoeder van de cliënt behoeft te zijn. Zo dient een financiële onderneming informatie in te winnen over de kennis en ervaring van de consument met betrekking tot de te verlenen financiële dienst, opdat zij kan beoordelen of deze dienst passend is. De Wft bepaalt vervolgens dat, indien de financiële onderneming op basis van de informatie van mening is dat de financiële dienst niet passend is, zij de consument daarvoor waarschuwt. Vóór 1997 bepaalde de regelgeving dat een instelling in het belang van haar cliënten informatie dient in te winnen betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de te verrichten diensten. Blijkens de toelichting op de toen geldende regelgeving is de mate waarin informatie moet worden ingewonnen afhankelijk van de te verlenen dienst. Indien deze is beperkt tot het uitvoeren of doorgeven van door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders – de execution only – kan de instelling zich beperken tot het zich ervan vergewissen dat de cliënt over voldoende middelen beschikt om de verplichtingen na te komen en is de beleggingsdoelstelling niet dan wel minder interessant (Stc 1999, nr 12/ pag 8). Hoewel hieruit volgt dat vóór 2007 ook bij execution-only dienstverlening een, weliswaar beperkt, profiel van de cliënt opgesteld diende te worden, bestond een expliciete wettelijke verplichting de consument te waarschuwen indien de dienst niet passend wordt bevonden, zoals thans opgenomen in de Wft, voordien niet. Desalniettemin kan worden aangenomen dat ook vóór 1 januari 2007 uit de op een financiële dienstverlener, tegenover de cliënt, rustende bijzondere zorgplicht voortvloeide dat de instelling gehouden was haar cliënt te waarschuwen, indien zij van mening was dat de aan hem te verlenen financiële dienst niet bij hem paste. Bij execution-only dienstverlening bestaat echter geen wettelijke plicht om het verloop van de transacties in de gaten te houden en/of te toetsen aan het vastgelegde beleggersprofiel. Daarbij speelt een rol dat de cliënt er bij een adequate intake vaak al op is gewezen dat de instelling de individuele transacties niet zal toetsen aan zijn beleggerprofiel, dat de cliënt zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingsbeslissingen en dat het beleggerprofiel alleen inzicht geeft in de mate waarin de cliënt bereid is risico’s aan te gaan bij het beleggen en niet in wat hij daadwerkelijk voor risico’s loopt bij het beleggen.