Het moet wel kunnen

In veel wetten komt het werkwoord “kunnen” voor. Zulk soort kan-bepalingen geven overheidsorganen de ruimte om een beslissing te nemen. Over de conflicten die daaruit voorkomen wordt relatief veel geprocedeerd, vaak omdat een belanghebbende tegen de verwachting in iets niet gedaan krijgt bij een overheidsorgaan. Met uiteenlopende uitkomsten in de rechtspraak.

Rechtspraak bestuursrecht

In het tijdschrift AB Rechtspraak bestuursrecht van 27 augustus 2012 wordt aan de hand van een uitspraak van de hoogste bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State,  AB 2012/259, 201002446/1/H2, de rechtspraak de maat genomen. De auteur L.J.A. Damen trapt af met de mededeling dat deze uitspraak deel uitmaakt van een reeks uitspraken waarin de Afdeling begrippen als (een aanzienlijke mate van) beslissingsruimte, (een ruime) beleidsmarge, (een ruime mate van, een grote mate van, een zekere) beleidsvrijheid, (een zekere) beoordelingsruimte, beoordelingsvrijheid en (een ruime) beoordelingsmarge inconsistent gebruikt en toepast. Terecht geeft hij aan dat dat nogal kan uitmaken voor de mate van effectieve bescherming van de rechtspositie van belanghebbenden.

Beleidsvrijheid

De woorden ‘kan’ en ‘kunnen’ geven in de regel aan dat een bestuursorgaan de keuze is gelaten om al dan niet iets te besluiten en dat dus beleidsvrijheid is gegeven. Zelfs in het geval een bestuurorgaan oordeelt dat – zoals in het geval van de uitspraak van de Afdeling –  kosten redelijkerwijs niet geheel voor rekening van een gemeentebestuur kunnen blijven, is het nog niet verplicht om een bijdrage toe te kennen. Deze uitspraak leert dat je de wettelijke bepalingen geheel moet ontleden en als het ware tot het bot moet fileren om tot een juiste (grammaticale) uitleg te komen van wat het “kunnen” nu meebrengt.

Moeten en dienen

In de Aanwijzingen voor de regelgeving is een bepaling opgenomen die de werkwoorden “moeten” of “dienen” ontraadt. De wetgever weet daarmee dat voorschriften, tenzij dit onvermijdelijk is, niet met behulp van de werkwoorden “moeten” of “dienen” worden geformuleerd. Dus bijvoorbeeld niet: “Het verzoekschrift dient te worden gemotiveerd”, maar: “Het verzoekschrift wordt gemotiveerd”. Staat er iets anders dan worden, moeten of dienen, dan kan dat duiden op “kunnen” en verplicht dat de gebruiker van de wettelijke bepaling goed te bekijken wat dan “kan”. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is streng. Dat je niet eerder kennis hebt kunnen nemen van de uitleg die een bestuursorgaan aan de feitelijke invulling van een kan-bepaling geeft en het eigen handelen niet hierop hebt kunnen afstemmen, kan niet zonder meer leiden tot het oordeel dat “kunnen” dan een “moeten” wordt. De toepasselijke vereisten vloeien volgens de Afdeling rechtstreeks voort uit regelgeving en de directe belanghebbenden worden geacht hiermee bekend te zijn en hebben hun handelen hierop kunnen afstemmen. Kunnen afstemmen, inderdaad. Gelukkig heeft de wetgever nog Aanwijzing voor de regelgeving nr. 54: “Het normale spraakgebruik wordt zoveel mogelijk gevolgd.”