1 september 2009
Wie bewaakt de bewaker? Dit is een vraag die op veel toezichtkwesties toegepast kan worden.
Niet alleen vanuit filosofisch perspectief. Juridisch wordt het gecompliceerd als vanuit een ander land bemoeienis ontstaat met “handel en wandel” op een ander grondgebied. Met name de VS heeft zich als bewaker van transparante internationale handels- en financiële betrekkingen opgeworpen. Ook als protectionismemaatregel voor de eigen markt. Ondernemingen en instellingen die iets van een link met de VS hebben, kunnen in het vizier komen van Amerikaanse toezichthouders of Justitie-instellingen, die met steun van de rechter een harde lijn niet schuwen.
In een recente uitspraak US District Court for the Southern District of New York van 10 juli 2009 wordt de oprichter van het luxe concern Dooney & Bourke, met bekende handtassenmerken, in privé veroordeeld voor handelingen van een van zijn andere ondernemingen en gelieerde zakenpartners in de voormalige Sovjetrepubliek Azerbaijan. De straf is nog niet bepaald, maar een strafmaximum van 10 jaar dreigt. Met de Foreign Corrupt Practices Act en de Travel Act weet de Amerikaanse overheid grip te krijgen op handelsactiviteiten buiten haar grondgebied. Het sturen van een email of een intercontinentale reis kunnen daarmee duurbetaald zijn. In dit geval was de juridische basis niet meer dan de vaststelling dat het waarschijnlijk was dat met een handelsrelatie in een corrupt land de bestuurder van een onderneming die in dat land activiteiten ontplooit, wist van corrupte handelingen om gedaan te krijgen wat binnen de handelsrelatie nodig was. De Foreign Corrupt Practices Act kan met zulk flinterdun bewijs al uit de voeten: “[w]hen knowledge of the existence of a particular circumstance is required for an offense, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of the existence of such circumstance, unless the person actually believes that such circumstance does not exist”. (15 USC § 78dd-2(h)(3)(B).
In mijn weblogs Fraude-in-de-onderneming en Onderneming en strafrecht van boardroom naarcourtroom heb ik aangehaald dat veel ondernemingen die in het vizier zijn gekomen van Justitie of van toezichthouders, niet effectief reageren. Recente fraudegevallen onderstrepen nog steeds dat in veel ondernemingen preventieve anti-fraudeprogramma’s en gedegen risicomanagement niet echt stevig zijn verankerd, terwijl soms domweg ongelukkige maatregelen worden opgevoerd om mogelijke sancties en dreigend reputatieverlies tegen te gaan. Het Amerikaanse voorbeeld leert dat toezichthouders en Justitie ook uit onverwachte hoek kunnen ingrijpen, zelfs vanuit het buitenland of vanuit een ander continent. Het voor geen enkele onderneming mogelijk met onbekende variabelen rekening te houden, maar gedegen risicomanagement is in een globaliserende wereld niet meer weg te denken. Zo’n primaat van complianceprogramma’s heeft als belangrijke keerzijde dat een juridische werkelijkheid ontstaat waarin ondernemerszin en lef op de achtergrond komen. Bestuurders laten hun ondernemersgedrag immers vaak beïnvloeden door verscherpte regelgeving en door de grote aandacht die er is voor het functioneren van bestuurders. Dit kan een nadelige invloed hebben op ondernemingen omdat angst voor aansprakelijkheid op haar beurt weer kan leiden tot te voorzichtig ondernemersgedrag. Vaak onnodig.