Intrekking 403-verklaring

Zo ook in een kwestie die recent aan de rechtbank Rotterdam werd voorgelegd (ECLI:NL:RBROT:V014:8032).

Wat is een 403-verklaring?

Met een 403-verklaring (voortvloeiend uit artikel 2:403 BW) wordt een zogenaamde concernvrijstelling bewerkstelligd. Dat betekent dat een andere, met de rechtspersoon consoliderende groepsmaatschappij, zich openbaar aansprakelijk stelt voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon. Doorgaans wordt dit gedaan in moeder/dochter-verhoudingen. Daarmee worden de financiële gegevens van de vrijgestelde rechtspersonen opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van een andere groepsmaatschappij. De aanvang van de concernvrijstelling is doorgaans geen punt van discussie; het einde ervan des te meer.

Einde concernvrijstelling

Artikel 2:404 BW regelt het einde van die aansprakelijkheid. Op grond van dat artikel kan een vennootschap een 403-verklaring intrekken. Zij blijft wel aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht voordat jegens de derde een beroep op de intrekking zou kunnen worden gedaan. Dat wordt wel de overblijvende aansprakelijkheid genoemd. Die overblijvende aansprakelijkheid kan op grond van artikel 2:404 lid 3 BW ten opzichte van een derde slechts worden beëindigd indien aan een aantal cumulatieve eisen is voldaan. Die luiden als volgt:

• de rechtspersoon behoort niet meer tot de groep,
• een mededeling van het voornemen tot beëindiging heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen ten kantore van het handelsregister,
• ten minste twee maanden zijn verlopen na aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter zake ligt,
• tegen het voornemen heeft de schuldeiser niet tijdig verzet gedaan of zijn verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechtelijke uitspraak ongegrond is verklaard.

Overblijvende aansprakelijkheid

In de aan de rechtbank Rotterdam voorgelegde kwestie had Eneco Holding N.V. gesteld dat de overblijvende aansprakelijkheid ten opzicht van derden uit hoofde van een 403-verklaring zou zijn geëindigd op 15 april 2014 door het deponeren van de intrekkingsverklaring met inachtneming van alle wettelijke formaliteiten. Die bestonden daaruit dat:

• de groepsband met de dochtermaatschappij door aandelen aan overdracht was verbroken,
• op 13 februari 2014 de mededeling van het voornemen tot beëindiging ten kantore van het handelsregister ter inzage was gelegd,
• op 15 februari 2014 door Eneco Holding haar voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid kenbaar was gemaakt in dagblad Trouw en
• de derde die bezwaar maakte (in dit Pergen c.s.) niet tijdig verzet tegen dit voornemen had ingediend.

Pergen c.s. verzetten zich hiertegen met de stelling dat:

• het groepsverband helemaal niet was verbroken,
• de intrekkingsverklaring te vroeg was geweest en niet verwees naar artikel 2:403 lid 1 BW,
• het voornemen tot aansprakelijkheid vooraf gemeld had moeten worden op basis van een contract tussen partijen alsook op grond van de ratio van het wettelijk systeem en
• intrekking onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, ook omdat Pergen c.s. de enige crediteur was die het betrof en het om een zeer groot bedrag ging.

Rechtbank Rotterdam

Het geschil tussen partijen spitste zich met name toe op de vraag of er tijdig verzet zou zijn ingesteld. De rechtbank stelt voorop dat artikel 2:404 BW de strekking heeft om schuldeisers bij intrekking van een 403-verklaring de mogelijkheid te bieden om een waarborg te verkrijgen voor voldoening van een vordering waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. De bepaling is kennelijk opgenomen, zo overweegt de rechtbank, omdat het voor de betrokken (moeder)maatschappij doorgaans ondoenlijk en kostbaar is om iedere crediteur afzonderlijk op de hoogte te stellen. De wettelijke termijn van 2 maanden is een fatale termijn die uit het oogpunt van rechtszekerheid in beginsel strikt dient te worden nageleefd. Nu die termijn in casu met 3 dagen is overschreden dient de rechtbank te bepalen of een beroep op deze beperkte overschrijding door Eneco Holding misbruik van recht oplevert. De rechtbank acht dat aan de orde en wel om de volgende redenen: – de korte aankondiging door Eneco Holding werd geplaatst in de zaterdageditie van Trouw, een krant met een beperkt landelijk bereik; – de betreffende groepsmaatschappij heeft Pergen c.s. rechtstreeks geïnformeerd maar daarbij alleen gesproken over ‘enkele organisatorische wijzigingen’; het beëindigen van de overblijvende aansprakelijkheid werd niet als zodanig vermeld; – contractueel had Pergen c.s. ook eerder door de groepsmaatschappij over de wijziging moeten zijn geïnformeerd. Onder deze omstandigheden vormt een beroep op overschrijding van de termijn misbruik van recht. De omstandigheid dat in het contract tussen partijen een passage over de informatieplicht van Eneco Holding om Pergen c.s. over een eventuele intrekking van een 403-verklaring te informeren, was geschrapt, valt niet dat Pergen c.s. daarmee geen verzet in de zin van artikel 2:404 BW kunnen instellen. Dat die 403-verklaring op dat moment al bestond laat de rechtbank ook meewegen.

Tot slot

Eneco Holding diende om deze redenen, aldus de rechtbank, alsnog zekerheid te stellen, in casu voor betaling van € 805 miljoen. Niet niks dus en daarmee de moeite waard om de grenzen van de wettelijke bepaling op te zoeken. Ik heb overigens niet de indruk dat als publicatie in de Telegraaf had plaatsgevonden, de rechtbank tot een ander oordeel zou zijn gekomen.