Voorkennis over personeel cruciaal bij doorstart

Hoe zit het met de rechten van de werknemers die bij de doorstart uit de oude onderneming worden overgenomen?

Overgang van onderneming

Vooropgesteld wordt dat de positie van werknemers meestal de reden is waarom het komt tot een doorstart na faillissement. Denkbaar zou namelijk zijn dat, voordat het tot een faillissement komt, de gezonde delen van het bedrijf worden verkocht en aan de crediteuren een percentage van hun vordering wordt uitbetaald. Maar in dat geval geldt de wettelijke regeling inzake de overgang van ondernemingen die meebrengt dat alle rechten en verplichtingen met betrekking tot personeel overgaan op de verkrijgende partij. De verkrijger wordt niet alleen geconfronteerd met een compleet personeelsbestand, maar ook met onbetaald gebleven loon, vakantierechten, pensioenpremies, overige premies en belasting.

Proeftijd

Bij een faillissement geldt de regeling inzake de overgang van ondernemingen daarentegen niet. De verkrijger maakt een selectie van het gewenste personeel en begint met een schone lei. Maar hoe schoon is een schone lei? Minder schoon dan men in de praktijk vaak denkt. De verkrijger kan bijvoorbeeld geen proeftijd meer bedingen. De proeftijd is namelijk bedoeld als kennismakingsperiode om de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen werkzaamheden te toetsen. Als de verkrijger als opvolger van de oude werkgever moet worden beschouwd – en bij een doorstart is dat volgens de rechtspraak het geval -, én van de werknemer in feite dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden worden gevraagd, dan is een bedongen proeftijd nietig.

Bepaalde tijd overeenkomst

De verkrijger is ook beperkt in het aanbieden van een overeenkomst voor bepaalde tijd. Dat hierbij oplettendheid is geboden blijkt uit een recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam (LJN: CA1389). In deze zaak vond een doorstart plaats nadat een uitzendbureau failliet was gegaan. Het verkrijgende uitzendbureau nam een aantal werknemers (planners van ambulance diensten) over en bood hen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar aan. Met één van de planners werd de arbeidsovereenkomst na dat jaar niet voortgezet omdat hij niet zou beschikken over de noodzakelijke commerciële kwaliteiten. Deze werknemer stelde vervolgens allang voor onbepaalde tijd in dienst getreden te zijn bij de verkrijger nu het verkrijgende uitzendbureau als opvolgend werkgever beschouwd kon worden. Was de werknemer bij de oude werkgever voor onbepaalde tijd in dienst, dan mag de verkrijger niet opeens een overeenkomst voor bepaalde tijd bedingen.

Opvolgend werkgever

Het geschil bij de rechter spitste zich dus toe op de vraag of de verkrijger als opvolgende werkgever beschouwd kon worden. Voor het beantwoorden van deze vraag stelde de kantonrechter voorop dat een verkrijger een opvolgend werkgever is wanneer de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst. Daarnaast dienen er tussen de verkrijger en oude werkgever zodanige banden te bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de verkrijger. Voor dit tweede criterium komt het er vooral op aan dat de werknemer in staat is te bewijzen dat de verkrijger bij het tot stand komen van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst inzicht had in zijn hoedanigheden en geschiktheid.

Voorkennis over personeel

In casu kon de verkrijger gemotiveerd voldoende betwisten dat de band met het uitzendbureau dat failliet was gegaan meer was dan het enkel zijn van elkaars concurrenten. Bovendien kon de verkrijger aantonen dat er niet al voor de doorstart enige inzage in personeelsdossiers was geweest dan wel er op andere wijze al bekendheid was over het functioneren van de werknemer. De rechter wees derhalve de vordering van de werknemer tot achterstallig salaris en wedertewerkstelling af.

Conclusie

Deze uitspraak laat zien dat oplettendheid is geboden bij het aanbieden van bepaalde tijd contracten als verkrijgende partij. Wanneer de verkrijgende partij op een of andere manier al meer weet van de kennis en kunde van het personeel dat in dienst genomen wordt, is de schone lei minder schoon dan verwacht.