De AG adviseert: “Slapende dienstverbanden in strijd met goed werkgeverschap.”

De Hoge Raad kan dit advies volgen of naast zich neerleggen. AG De Bock heeft de Hoge Raad op 18 september jl. geadviseerd of werkgevers slapende dienstverbanden wel of niet moeten beëindigen. Hierover wordt al geruime tijd gediscussieerd en ook geprocedeerd, met verschillende uitkomsten en grote onduidelijkheid tot gevolg.

Wat is het ‘slapend dienstverband’?

Een ‘slapend dienstverband’ is een arbeidsovereenkomst die in stand wordt gelaten, terwijl de werknemer langer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, geen werkzaamheden meer verricht, en geen recht op loon meer heeft. Voor inwerkingtreding van de WWZ werden deze arbeidsovereenkomsten beëindigd zonder dat een vergoeding verschuldigd was. Na inwerkintreding van de WWZ is de werkgever ook bij een beëindiging vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid een transitievergoeding verschuldigd. Werkgevers worden geconfronteerd met dubbele lasten: én twee jaar salaris, én een ontslagvergoeding, nog los van de kosten voor re-integratie. Sommige werkgevers gingen daarom niet over tot beëindiging: zonder beëindiging geen transitievergoeding. Voilà: een slapend dienstverband.

Wet compensatie transitievergoeding

De wetgever wil een einde maken aan de praktijk van de slapende dienstverbanden. Om die reden treedt op 1 april 2020 de Wet Compensatie Transitievergoeding (WCT) in werking. Mijn collega Koen Vermeulen informeert u in een volgende blog uitgebreid over deze wet. De WCT bepaalt dat het UWV de transitievergoeding die werkgever na twee jaar ziekte aan de werknemer moet betalen, aan de werkgever vergoedt. Werkgever wordt dus gecompenseerd voor de dubbele lasten bij een beëindiging van een arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte. Ondanks deze compensatie houden veel werkgevers de dienstverbanden slapend. Op basis van het advies van AG De Bock lijkt dit een risicovolle keuze.

Wat heeft de AG geadviseerd?

Het uitgangspunt is dat een werkgever die een dienstverband slapend houdt, op grond van het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder betaling van de transitievergoeding.

Nu stelt de AG een aantal uitzonderingen op deze gehoudenheid voor. De werkgever kan stellen/moet bewijzen, dat hij/zij een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst:

• Reële re-integratiemogelijkheden voor werknemer;
• Werkgever heeft financiële problemen en kan de transitievergoeding niet voorfinancieren (geldt tot 1 april 2020 vanwege inwerkingtreding Wet compensatie transitievergoeding);
• Werkgever krijgt geen (volledige) compensatie voor de betaalde transitievergoeding. De AG stelt voor om onderscheid te maken of dit voor rekening van werkgever of voor rekening van werknemer dient te komen;
• Werkgever heeft een ander gerechtvaardigd belang om het dienstverband in stand te laten.

Waarom is het slapend houden van het dienstverband mogelijk risicovol? Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, wordt de transitievergoeding hoger. Die is namelijk gebaseerd op de lengte van het dienstverband. De WCT vergoedt alleen de transitievergoeding berekend op het moment na 104 weken ziek, en niet de hogere vergoeding vanwege het slapend gehouden dienstverband. Dat stuk komt voor rekening van de werkgever.

Nu heeft de AG voorgesteld dat het niet (volledig) vergoed krijgen van de transitievergoeding een uitzondering kan zijn op de gehoudenheid om mee te werken aan een beëindiging (zie punt 3 hierboven). Ik kan mij zo indenken dat een werkgever dit niet in stelling kan brengen wanneer hij/zij er zelf voor heeft gekozen om een dienstverband slapend te houden om de transitievergoeding niet te hoeven betalen, waardoor werkgever zich nu geconfronteerd ziet met een transitievergoeding die niet volledig gecompenseerd wordt.

Hoe nu verder?

De Hoge Raad hoeft het advies van de AG niet op te volgen. De kans is wel aanwezig dat de Hoge Raad mee gaat in het advies, of wel iets anders bedenkt voor de slapende dienstverbanden. De wetgever is hier bijzonder duidelijk in het willen beëindigen van de slapende dienstverbanden.

Als de Hoge Raad het advies van de AG volgt, is een werkgever straks gehouden om het dienstverband te beëindigen, en de transitievergoeding te betalen. De werkgever staat dus voor de keuze:

• Dienstverband slapend houden en duimen op de goede afloop?
• Of toch beëindigen en op 1 april 2020 om compensatie vragen?

De Hoge Raad gaat zich uitspreken. Dit onderwerp wordt nog vervolgd. Wilt u in de tussentijd toch wat advies bij uw beslissing, neem dan contact op.