Denk alleen al aan het boekenonderzoek (“due diligence”), (prijs)onderhandelingen, opstellen van contracten. In de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die mee overkomen bij een overname zitten op het eerste oog wellicht niet de grootste financiële risico’s voor de verkrijgende onderneming. Hoewel, te denken valt aan kosten en risico’s van overkomende zieke (ex-)werknemers, pensioenverplichtingen en cao-rechten van overgekomen werknemers. Zo’n 80% van alle werknemers is aan een cao gebonden en meestal via een incorporatiebeding; en daarin zit voor de overnemer een belangrijk aandachtspunt. Eens te meer na een uitspraak van de Kantonrechter Zwolle van eind juni 2020, die hier aan de orde komt.
Wat is een incorporatiebeding?
Als een werkgever aan een cao gebonden is, zal hij in de arbeidsovereenkomsten een incorporatiebeding opnemen: een bepaling waarin de cao op de arbeidsovereenkomst van toepassing wordt verklaard. Zo is hij er zeker van dat ook niet-vakbondsleden aan de cao gebonden zijn. Meestal is dit incorporatiebeding zo geschreven dat niet alleen de huidige cao maar ook alle toekomstige versie van die cao ook voor de werknemers gelden. Dat heet een dynamisch incorporatiebeding. Is het beding zo geformuleerd dat het alleen de geldende versie van de cao incorporeert, dan heet het een statisch incorporatiebeding.
Overnemende werkgever heeft nog jaren te maken met oude cao
Als de verkopende onderneming cao A in dynamische vorm in de arbeidsovereenkomst van de werknemers heeft geïncorporeerd, en de verkrijger heeft geen cao of voor hem geldt cao B, wat heeft de verkrijger dan met die cao A te maken? Meer dan wellicht kan worden gedacht. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU betekent zo’n dynamisch incorporatiebeding dat dit bij een overgang van onderneming in principe óók in dynamische vorm mee over gaat. Dus dan kan de verkrijgende onderneming nog jaren te maken hebben met claims van overgenomen werknemers die bijvoorbeeld loonsverhogingen claimen uit versies van cao A die pas ná de overname tot stand zijn gekomen. Hoewel de verkrijger op de inhoud van die andere cao A geen invloed heeft, wordt hij er zo wel (financieel) mee geconfronteerd.
Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden
Dit verstrekkende financiële gevolg voor de overnemende onderneming geldt echter alléén als hij een reële mogelijkheid heeft om de arbeidsvoorwaarden van de (overgenomen) werknemers te wijzigen. Dus enerzijds krijgt de verkrijger dan wel te maken met die latere cao’s van de vervreemder, maar hij kan er ook een mouw aan passen door bijvoorbeeld via eenzijdige wijziging (artikel 7:613 BW) de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen werknemers te wijzigen. Dus kortweg blijft volgens “Europa” een dynamisch incorporatiebeding na overname dynamisch (en dus niet statisch), als de verkrijger arbeidsvoorwaarden kan wijzigen.
Wat betekent dit in de praktijk van overnames?
Onduidelijk was tot nu toe wat dit betekent voor Nederland. De wet en vaak ook de arbeidsovereenkomst of een personeelshandboek biedt de mogelijkheid tot eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden. Eenvoudig is dat echter niet. Er is nu een eerste uitspraak van een kantonrechter die hierover heeft geoordeeld. Het oordeel luidt dat artikel 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding) voldoet aan de Europese eis dat de verkrijgende onderneming voldoende vrijheid heeft om de arbeidsvoorwaarden na de overgang van onderneming te wijzigen. Dit oordeel betekent dus dat een potentiële overnemer er écht rekening mee moet houden dat, de mee overgekomen werknemers cao-loonsverhogingen uit latere cao’s van deze nieuwe werkgever kunnen claimen.
Heeft en een vraag over dit onderwerp, neem gerust contact met mij op.
