Via de Franse Code Civil werd de borgtocht in het Oud Burgerlijk Wetboek geïntroduceerd. Vervolgens is de borgtocht vastgelegd in het Nieuw Burgerlijk Wetboek, in artikel 850 van boek 7. De tekst luidt: “Borgtocht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen”.
In dit artikel worden de twee soorten borgtocht in het civiele recht beschreven. Ook wordt toegelicht waar u op moet letten bij het aangaan van een borgtocht en wat uw rechten en plichten zijn als u zich eenmaal als borg heeft gesteld.
Soorten borgtocht
Voor de civiele praktijk onderscheiden wij twee soorten borgtocht: particuliere en zakelijke borgtocht.
Voor beide vormen geldt het principe dat als de debiteur om wat voor reden dan ook niet aan zijn verplichtingen kan voldoen jegens de schuldeiser, deze schuldeiser zijn vordering kan verhalen op het hele vermogen van de borg. Het spreekt vanzelf dat een bank vaak een borgtocht verlangt van een DGA als zij een financiering aan diens bedrijf verstrekken.
Wat zijn de verschillen tussen de twee soorten borgtocht?
Een particuliere borgtocht wordt aangegaan door een zogenaamde natuurlijk persoon. Dit is een mens van vlees en bloed die rechten en verplichtingen heeft. Een natuurlijk persoon handelt dan dus ook niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De natuurlijk persoon oftewel de particulier, verbindt zich met zijn hele privé vermogen aan de schuldeiser. Dat gaat dus erg ver.
Als gevolg hiervan loopt een particulier dus een financieel risico als de hoofdschuldenaar in gebreke blijft. En als gevolg van een mogelijk financieel persoonlijk risico, kan dat ook spanningen veroorzaken in persoonlijke relaties van die borg.
Een zakelijke borgtocht is een borgtocht die wordt aangegaan binnen de normale uitoefening van een bedrijf. Dus als die behoort tot de ‘normale activiteiten van een onderneming’. Dan kan een borgtocht die een natuurlijk persoon aangaat, dus ook kwalificeren als een zakelijke borgtocht.
Wanneer is sprake van ‘normale activiteiten van de onderneming’?
Om die vraag te beantwoorden moet worden nagegaan of een financiering waarvoor een borgtocht is afgegeven, de onderneming voordeel heeft opgeleverd. Niet voldoende is dat enkel de schuldeiser een ongebruikelijk risico wilde afdekken.
Voorbeeld: bij een kleine MKB-onderneming, die misschien ooit een financiering heeft aangetrokken maar vervolgens die financiering aflost en niet telkens nieuwe financieringen afsluit om investeringen te doen, is minder snel sprake van een zakelijke borgtocht. Wanneer een onderneming telkens nieuwe financieringen aantrekt, voor bijvoorbeeld het opstarten van nieuwe projecten, dan zal er eerder sprake zijn van een zakelijke borgtocht.
Rechten borg
Een borg heeft natuurlijk niet alleen plichten, maar zeker ook rechten. Zo kan de borg zelf geen verweer voeren tegen de vordering waarvoor hij borg staat, maar hij mag wel alle verweren voeren die de schuldenaar zou kunnen voeren.
Borgtocht kan bestaan zonder dat de schuldenaar dat weet. Bijvoorbeeld als de schuldeiser en de borg een aparte overeenkomst sluiten. Maar een borgtocht kan nooit bestaan zonder een financiering of een schuld, dus een verbintenis tussen de schuldeiser en de schuldenaar.
Als de verplichting van de schuldenaar jegens de schuldeiser niet meer bestaat, kan de schuldeiser de borg niet op grond van de borgtocht aanspreken.
Wanneer de overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar niet meer bestaat door verjaring, is ook de borgtocht tenietgegaan.
Een ander recht dat de borg heeft is dat de schuldeiser een borgtocht jegens de borg alleen kan bewijzen door middel van een ondertekend geschrift.
Wanneer is een borgtocht niet meer geldig?
Als de borg is aangesproken heeft hij voor alles dat hij aan de schuldeiser heeft betaald een zogenaamde regresvordering op de schuldenaar, welke direct uit de wet volgt.
Een borg kan ook alleen worden aangesproken als de schuldenaar in verzuim is, dus als de schuldenaar (ondanks een sommatie) tekort geschoten is in de nakoming van de betaling aan de schuldeiser. En als de schuldeiser de schuldenaar in gebreke stelt, moet de schuldeiser ook tegelijk de borg daarvan op de hoogte brengen.
Extra bescherming voor particuliere borgen
Tenslotte heeft een particuliere borg (juist omdat die zich met zijn hele privé vermogen verbindt) ten opzichte van de schuldeiser nog de volgende rechten:
- De schuldeiser heeft een bijzondere zorgplicht jegens de borg. Dit houdt in dat hij de borg bij aanvang van de overeenkomst van borgtocht moet waarschuwen over wat de risico’s zijn van die borgtocht. Dit geldt vanzelfsprekend met name voor banken;
- Er moet een maximaal bedrag zijn afgesproken waarvoor de borg garant staat. En dat bedrag moet ook nog eens in verhouding staan tot de schuld die de schuldenaar heeft;
- Een borgtocht die voor toekomstige verbintenissen is aangegaan moet een bepaalde duur hebben. Die duur moet ook weer in verhouding staan tot de schuld;
- Als een particuliere borg getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, is de toestemming nodig van de echtgenoot of de geregistreerd partner.
Een overeenkomst met veel kanten
Een overeenkomst van borgtocht lijkt op het eerste gezicht heel overzichtelijk en voor de hand liggend. Maar dat is die niet.
Elke borg moet zich goed realiseren (en laten vastleggen) uit welke hoofde en waarvoor die overeenkomst van borgtocht wordt aangegaan. En ook als een borg wordt aangesproken door een schuldeiser dient die borg zich goed te realiseren wat zijn of haar rechten zijn om niet onnodig te voldoen aan de eisen van een schuldeiser.
Meer informatie
Krijgt u een verzoek om een borgtocht aan te gaan? Of wordt u als borg met een schuldeiser geconfronteerd? Neem dan vrijblijvend contact met ons op. Wij zijn u graag van dienst.
