Bestuurder ontzenuwt wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur

De bestuurder wordt op grond daarvan geacht zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld. En dat handelen of nalaten wordt weer beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daarmee is de bestuurder, behoudens tegenbewijs aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Kan de bestuurder daar wat tegen doen?

Tegenbewijs door bestuurder

Jazeker. De bestuurder heeft dan de mogelijkheid om te bewijzen dat die onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem was te wijten en dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om de gevolgen van dit onbehoorlijk bestuur af te wenden. Slaagt de bestuurder daarin, dan moet de curator – indien hij bij zijn standpunt blijft – nader bewijs leveren van zijn stellingen dat het toch aan de bestuurder is te wijten. In de zaak die onlangs door de rechtbank Overijssel werd behandeld, wist de bestuurder te bewijzen dat hij genoeg had gedaan om een faillissement af te wenden. De curator werd daarop niet meer toegelaten tot nader bewijs van zijn stellingen. Wat speelde er?

Heeft bestuurder voldoende gedaan of faillissement af te wenden?

In het tussenvonnis (niet gepubliceerd) in deze zaak had de rechtbank al vastgesteld dat er inderdaad van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2: 248 lid 2 BW sprake was geweest. Dat betekent dat er geen behoorlijke boekhouding aanwezig was en/of jaarstukken niet tijdig waren gedeponeerd. Het was vervolgens aan de bestuurder om te bewijzen dat daarin niet de oorzaak van het faillissement was gelegen. In dit geval ging het om een café waarvan de gemeente de exploitatievergunning had ingetrokken wegens geluids- en geuroverlast. De curator had gesteld dat, ook al was deze exploitatievergunning ingetrokken, er nog wel degelijk bestaansrecht voor het café bestond. De bestuurder had het verwijtbaar laten lopen, vond de curator. De bestuurder had in deze procedure verschillende getuigen laten horen. Uit die verklaringen trok de rechtbank de conclusie dat de bestuurder wel degelijk de nodige (juridische) bezwaren tegen intrekking van de vergunning had ingebracht. De bestuurder kon, mede gelet op de in dit verband gemaakte kosten en de volhardende houding van de gemeente, een faillissement niet langer afwenden. Het café had daarmee geen bestaansrecht meer. Het intrekken van de exploitatievergunning moest daarom als belangrijke oorzaak van het faillissement worden gezien, ook omdat duidelijk was dat gedane investeringen niet meer konden worden terugverdiend. Er was, aldus de rechtbank, geen sprake van verwijtbaar handelen of nalaten van de bestuurder als gevolg waarvan de vergunning was ingetrokken. De rechtbank stelde ook vast dat de curator geen nadere feiten of omstandigheden had aangevoerd ter onderbouwing van zijn vorderingen. Om die reden stond de rechtbank dan ook niet toe dat de curator nadere bewijs mocht leveren van zijn stellingen.

Lessons to be learned

De informatie die in deze uitspraak wordt prijsgegeven is te summier om concreet vast te stellen waar er mogelijk door procespartijen is tekortgeschoten. Wel levert het de bevestiging van het volgende. Het loont voor een bestuurder om, ook al laat zijn boekhouding te wensen over en/of heeft hij zijn jaarstukken niet tijdig gedeponeerd, tot het laatst toe (ook in een procedure) scherp te blijven en alles in het werk te stellen om het wettelijk vermoeden van faillissement te ontzenuwen. Curatoren dienen zich te allen tijde te realiseren dat zij niet altijd eenvoudig kunnen terugvallen op ‘de slechte boekhouding’ en ‘het niet tijdig deponeren van jaarstukken’. Als de bestuurder er in slaagt het wettelijk vermoeden dat daaruit voortvloeit, te ontzenuwen, moet de curator met stevige bewijzen komen om de bestuurder toch te laten veroordelen.