De afwezigheid van persoonlijke aansprakelijkheid beperkt het ondernemersrisico tot het geïnvesteerde bedrag, en stimuleert zo ondernemerschap. De bestuurder is dus niet aansprakelijk voor de verplichtingen van en vennootschap, of het nu gaat om schulden uit een overeenkomst, uit betaling van facturen, uit schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, enz. En belastingschulden. Dit is alleen anders – de bestuurder is wel aansprakelijk voor schulden van de vennootschap – als de wet dat bepaalt, of als de bestuurder ernstig verwijtbaar handelt in de nakomen van zijn bestuurstaak of jegens een contractspartij. Zo is een bestuurder onder omstandigheden aansprakelijk voor schulden van de vennootschap ingeval van onbehoorlijk bestuur / wanbeleid dat tot faillissement heeft geleid.
Melding van betalingsonmacht
Voor het niet betalen van belastingen geldt ook een wettelijke regel, die onder omstandigheden leidt tot privé aansprakelijkheid van de bestuurder. Dit is vastgelegd in art. 36 Invorderingswet. Als de vennootschap niet in staat is om de verschuldigde belasting te betalen, is de bestuurder is verplicht om binnen twee weken na de uiterste betaaldatum daarvan schriftelijk melding te doen bij de Belastingdienst. Dit heet ‘melding van betalingsonmacht.’ De bestuurder die de melding tijdig heeft gedaan, kan slechts persoonlijk aansprakelijk worden gehouden voor het bedrag van de onbetaalde belastingen, indien in de drie jaren daaraan voorafgaand het niet betalen van belastingen het gevolg is van aan de bestuurder te verwijten onbehoorlijk bestuur. Maar als de bestuurder niet, of niet tijdig, melding van betalingsonmacht heeft gedaan, geldt een wettelijk vermoeden dat de bestuurder schuldig is aan onbehoorlijk bestuur, en dat de belastingachterstand daardoor is ontstaan. Dit wettelijk vermoeden is in de praktijk nauwelijks te weerleggen, zodat het niet melden van betalingsonmacht in de regel leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Waar het gaat om belastingen die op aangifte moeten worden betaald, zoals Omzetbelasting, geldt dat melding van betalingsonmacht tijdig gedaan is, als die is gedaan binnen twee weken na ontvangst van de naheffingsaanslag. Dat is echter alleen het geval, als het niet doen van de aangifte (of het doen van een onjuiste, te lage aangifte) niet te wijten is aan opzet of grove schuld van de belastingschuldige vennootschap. De consequentie daarvan is, dat als er opzettelijk of met grove schuld een onjuiste aangifte wordt gedaan, de vennootschap per definitie te weinig belasting betaalt, en per definitie te laat is met het doen van melding van betalingsonmacht. Het gaat hier nadrukkelijk om een ‘aansprakelijkheid’. De bestuurder wordt dus niet zelf de belastingplichtige; dat is en blijft de vennootschap die de belastingen had moeten afdragen. De bestuurder wordt in bovengenoemde gevallen (slechts) aansprakelijk voor de schade van de Belastingdienst, die bestaat uit het bedrag van de niet afgedragen belastingen.
Aansprakelijkheid accountant
De meeste ondernemingen laten het uitrekenen van de aan te geven en af te dragen belastingen – zoals Omzetbelasting en Loonheffingen – over aan hun (externe) boekhouder of accountant. Kan de bestuurder die wordt door de Belastingdienst aansprakelijk wordt gesteld, zich verschuilen achter fouten van de accountant? Als dat niet zo zou zijn, is de bestuurder per definitie persoonlijk aansprakelijk bij een te lage of te late aangifte van belastingen door de accountant. Aan de andere kant is het de verantwoordelijkheid van de bestuurder om de aangifte op tijd te doen, zodat het eigenaardig is om te verschuilen achter de fout van een ander.
Uitspraak Hoge Raad
In een arrest van 8 augustus 2014 heeft de Hoge Raad deze kwestie beantwoord. Een vennootschap die handelt in vastgoed was verplicht om Omzetbelasting aan te geven en af te dragen wegens de verkoop van nieuwe panden. In de notariële leveringsakte is de koopsom inclusief Omzetbelasting opgenomen, maar de afzonderlijke BTW-bedragen waren daarin niet vermeld. Dat de verkoper Omzetbelasting verschuldigd was, was echter wel vermeld in de akte. De vennootschap heeft haar externe accountant die altijd de BTW-aangiftes verzorgde, ook de leveringsakte toegestuurd. De accountant heeft de op basis van deze levering verschuldigde Omzetbelasting echter niet aangegeven. Twee jaar later ontdekt de accountant dat de omzetbelasting ten onrechte niet was aangegeven en betaald. Daarop heeft de accountant een herziene aangifte ingediend bij de Belastingdienst. Direct daarna meldde de accountant eveneens aan de Belastingdienst dat de vennootschap niet in staat was die Omzetbelasting daadwerkelijk te betalen: betalingsonmacht. De fiscus heeft daarop een naheffingsaanslag opgelegd, waar binnen twee weken melding van betalingsonmacht is gedaan. De Belastingdienst heeft daarop de bestuurder aansprakelijk gesteld. De bestuurder gaf aan dat van opzet of grove schuld van zijn kant geen sprake is, omdat hij het doen van aangifte had opgedragen aan de accountant, en hij tijdig alle relevante stukken aan de accountant had gegeven. Bij de accountant was mogelijk sprake van grove schuld, aldus de bestuurder, maar niet bij hem. Zoals hiervoor aangegeven, is dit relevant voor de vraag of de bestuurder aansprakelijk is: als het niet doen van juiste aangifte niet aan de bestuurder te wijten is, is hij immers niet aansprakelijk.
Grove schuld van een derde
De Hoge Raad oordeelde dat de accountant inderdaad grove schuld droeg aan het niet tijdig doen van belastingaangifte. Deze grove schuld kan ook aan de belastingplichtige vennootschap worden toegerekend. Volgens de Hoge Raad dient “de kennis en inzicht van degene aan wie de vennootschap het doen van aangifte opdraagt (de accountant) aan de vennootschap worden toegerekend.” Over de bestuurder, geeft de Hoge Raad aan dat de bestuurder aannemelijk dient te maken dat het niet aan hem (persoonlijk) te wijten is dat de vennootschap niet tijdig betalingsonmacht heeft gemeld door dat het opzettelijk of grofschuldig geen aangifte heeft gedaan. Omdat het gaat om een aansprakelijkheid voor schade – en dus niet een eigen belastingschuld van de bestuurder – geldt dat de opzet of grove schuld van een derde – de accountant! – niet kan worden tegengeworpen aan de aansprakelijk gestelde bestuurder. In het aansprakelijkheidsrecht geldt immers dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden.
Bewijslast
Al met al kan de bestuurder zich verschuilen achter de accountant, waar de vennootschap dat zelf niet kon. Wel zal door een Gerechtshof nog moeten worden uitgezocht of de bestuurder ook eigen grove schuld heeft aan het niet tijdig doen van belastingaangifte, maar daarvan lijkt geen sprake te zijn. Dat betekent dat niet de bestuurder zijn vrijwel vaststaande onbehoorlijk bestuur hoeft te ontkrachten, maar dat het aan de Belastingdienst is om onbehoorlijk bestuur te bewijzen. Een verschil van dag en nacht.