16 september 2024
Dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht nog springlevend is, blijkt maar weer uit een tweetal uitspraken van eerder deze zomer.
De kantonrechter Rotterdam en de kantonrechter Oost-Brabant [1] kregen beiden die vraag voor zich in twee verschillende casus. In beide casus ging het over zzp’ers met een kortdurende opdracht, die zich beiden op het standpunt stelden in feite een arbeidsovereenkomst te hebben. De kantonrechter Rotterdam oordeelde dat inderdaad sprake was van een arbeidsovereenkomst, en de kantonrechter Oost-Brabant zag in zijn casus een overeenkomst van opdracht. Hoe kwamen de rechters tot hun verschillende oordelen? In het onderstaande, zal ik dit uiteenzetten en geef ik enkele handvatten hoe om te gaan als werkgever met een zzp’er.
Artikel 7:610 BW beschrijft de arbeidsovereenkomst als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad zich meermaals uitgelaten over die kwalificatievraag, waarbij in het X/Amsterdam-arrest de Hoge Raad bepaald heeft dat een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als de inhoud van die overeenkomst voldoet aan de in die wet opgenomen omschrijving. Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, moet eerst worden vastgesteld wat de overeengekomen wederzijdse rechten en verplichtingen zijn, zo nodig aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Na vaststelling van de overeengekomen rechten en verplichtingen zal moeten worden getoetst of de inhoud van de overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, opgenomen in artikel 7:610 BW.
In het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad een negental gezichtspunten genoemd die bij de kwalificatie van belang kunnen zijn. Aan de hand van die gezichtspunten, naar het voorbeeld van de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam onderverdeeld in de vier elementen van de arbeidsovereenkomst plus een restcategorie, zal ik in onderstaand overzicht de overwegingen van de rechters in de twee zaken tegenover elkaar zetten en daarbij de toch wel vrij abstracte en feitelijke toets met twee praktijkvoorbeelden inzichtelijk proberen te maken.
Ik zal allereerst de twee casus kort uiteenzetten. In de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam ging het om twee broers die beiden werkzaam waren op basis van een mondelinge overeenkomst bij het aannemingsbedrijf EAG. Op enig moment is die overeenkomst per direct beëindigd door EAG, naar zeggen omdat er onvoldoende werk voor hen was. In de casus van de kantonrechter Oost-Brabant ging het om werkende die via zijn eenmanszaak in opdracht van de werkverschaffer beveiligingswerkzaamheden uitvoerde. Na 5,5 maanden zegt de werkverschaffer die opdracht eveneens per direct op.
Hoewel de casus dus overeenkomsten vertoont, kwamen de rechters in de zaken tot verschillende conclusies. In het onderstaande een schematisch overzicht van de gezichtspunten van de Hoge Raad en de toepassing van de kantonrechters Rotterdam en Oost-Brabant in de twee casus. Als gezegd, kwam de kantonrechter Rotterdam tot het oordeel dat in feite sprake was van een arbeidsovereenkomst en in de casus van de kantonrechter Oost-Brabant was er wél sprake van een ‘echte’ zzp’er.
| Kantonrechter Rotterdam | Kantonrechter Oost-Brabant | |
| Arbeid | ||
| De wijze waarop de werkzaamheden en tijden werden bepaald | De werkenden waren verplicht om hun collega’s om 7:00 uur ’s ochtends op te halen en eind van de werkdag weer thuis te brengen. | De werkende gaf zelf werktijden aan, werd ingepland door de roostermaker, maar mocht dan nog afzeggen. |
| De verplichting het werk persoonlijk uit te voeren | Geen vervanging mogelijk in de praktijk, nu werkgever er waarde aan hechtte dat de werkenden het werk zelf verrichtten. | Vervanging was toegestaan uit pool met 16 andere werkenden. |
| Loon | ||
| De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd | Geen inschrijving in de Kamer van Koophandel en verloning vond plaats doordat de werkenden hun uren doorgaven via WhatsApp en de werkverschaffer een bedrag naar een van de beide broers overmaakte. | Facturatie vond plaats via de eenmanszaak van de werkende die ingeschreven stond in de Kamer van Koophandel. |
| De hoogte van de beloning | Met een uurloon van €15 was volgens de rechter geen sprake van een marktconform loon, waarin zeker geen ruimte bestond voor het dekken van ondernemersrisico’s. | Het niet nader genoemde honorarium van de werkende zou volgens de rechter substantieel hoger zijn dan de beloning die werknemers met soortgelijke werkzaamheden in loondienst kregen. |
| Gezag | ||
| De inbedding van het werk in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht | De werkzaamheden die de werkenden uitvoerden, behoorden tot de kern van de onderneming, dus sprake van inbedding in de organisatie. | De werkzaamheden van de werkende behoorden tot de kern van de onderneming, dus ook hier was sprake van inbedding. |
| De inbedding van degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht | De werkenden zelf waren ook ingebed in de organisatie. EAG verstrekte de adressen, de opdrachten, de bedrijfsbus, het gereedschap en de bouwmaterialen aan de werkenden, voerde regelmatig controles uit op het werk van de werkenden en de broers waren bovendien verplicht hun collega’s op te halen en thuis te brengen. | Geen inbedding van de werkende in de organisatie. De (verlof)regelingen uit de organisatie waren niet op hem van toepassing, hij had geen bedrijfsgoederen – op een jas en shirt van de opdrachtgever na, was niet verplicht deel te nemen aan cursussen en trainingen van het bedrijf en had ook geen functioneringsgesprekken met de opdrachtgever. |
| Zekere tijd | ||
| De aard en duur van de werkzaamheden | Hoewel sprake was van een korte opdracht van vier maanden, hadden de werkenden wel werkweken van 5/6 dagen van 8:00 uur tot 18:00 uur met een uur pauze. | Er was sprake van een korte opdracht van 5,5 maanden. De werkende was vrij de uren naar eigen inzicht in te vullen. |
| Overig | ||
| De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen tot stand is gekomen;
|
De rechter achtte dit niet relevant omdat de werkenden vluchtelingen uit Oekraïne zijn zonder kennis van Nederlands (arbeids)recht. | Komt niet vast te staan. |
| De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
|
De werkenden liepen volgens de rechter geen commercieel risico, klachten over werkenden werden door werkverschaffer opgepakt. Bovendien zou het uurloon te laag zijn om ondernemersrisico te dekken. | Ondernemersrisico omdat de daadwerkelijke hoogte van de beloning afhankelijk was van de daadwerkelijk gemaakte uren. Verplichting tot afsluiten bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering. |
| De vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. | De werkenden hadden geen andere opdrachtgevers. Dit was ook niet mogelijk gelet op de arbeidsomvang van gemiddeld 44 uur per week. Ook waren de werkenden niet ingeschreven in de Kamer van Koophandel als zelfstandigen. | De werkende had geen andere opdrachtgevers, maar hij was dan ook pas kort actief in de branche. Hij was wel ingeschreven met zijn eenmanszaak in de Kamer van Koophandel. |
Hoewel de beide uitspraken dus op het eerste gezicht veel overeenkomsten vertonen, kan aan de hand van de gezichtspunten van het Deliveroo-arrest en X/Amsterdam afgepeld worden dat de uitkomsten toch terecht verschillen. Wilt u een zzp’er inschakelen, wees u dan bewust dat afhankelijk van de feitelijke situatie er op enig moment toch een arbeidsovereenkomst kan ontstaan. Wij kunnen u helpen met het vooraf checken of opstellen van de overeenkomst van opdracht, en u concrete handvatten meegeven over hoe de relatie in de praktijk uit te voeren, om zo het risico dat er op enig moment toch sprake is van een arbeidsovereenkomst te verkleinen.
Wilt u een overeenkomst laten opstellen of heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem dan gerust contact met ons op.
