Woningcorporaties, toch nog aanbestedingsplichtig?

Franse corporaties moeten sinds 2001 aanbesteden op EU-leest. De Europese Commissie heeft in 2009 met Nederland afgesproken dat voor de bouw en verhuur van maatschappelijk vastgoed de corporaties wél aanbestedingsplichtig zijn. Een verdere invulling heeft de Europese Commissie er niet aan gegeven, maar het corporatiedossier bij het D-G competitie in Brussel is nog steeds geopend. Een recente brief van de minister voor Wonen en Rijksdienst geeft mager inzicht. Vraag is bovendien of dat inzicht stand kan blijven houden, bijvoorbeeld tegen de achtergrond van een trendbreuk bij zorgverzekeraars.

Brussel zet de toon

Voor de bouw en verhuur van maatschappelijk vastgoed heeft de Europese Commissie in haar brief van 15 december 2009 (C (2010) 26 definitief, inzake steunmaatregelen nr. E 2/2005 en N 642/2009) vastgelegd dat indien maatschappelijk vastgoed eigendom is van corporaties en door hen worden onderhouden en verhuurd aan niet-gouvernementele organisaties of aan openbare instellingen, voorwaarden gesteld moeten worden. Eén daarvan is dat bij de bouw wordt aanbesteed. De minister voor Wonen en Rijksdienst bevestigt in een brief van 8 oktober 2014 (TK 29 453, 355) de aanbestedingsplicht voor maatschappelijk vastgoed. Hier geldt volgens hem de eis van meervoudige aanbesteding, wat inhoudt dat er minimaal twee partijen meedingen. De woningcorporatie is vrij in de keuze van de aanbestedingsvorm (Europees, openbaar of onderhands). Het is de vraag of die vrijheid er is.

Bij de zorgverzekeraars is er een kanteling

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch buigt zich over de rechtsvraag of zorgverzekeraars worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet (Aw). In juni van vorig jaar is door de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (Vzr) geoordeeld dat drie zorgverzekeraars een aanbestedende dienst zijn (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205, JAAN 2014/137 m.nt. M.J. Mutsaers, GJ 2014/145). Het hoger beroep loopt nog. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft de vraag of zorgverzekeraar Menzis een aanbestedende nog weten te omzeilen (ECLI:NL:RBDHA:2014:12094). De beantwoording van de kernvraag cirkelt rond de uitleg van artikel 1.1 Aw, wordt onder aanbestedende dienst onder andere verstaan: een publiekrechtelijke instelling. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant ontleent aan de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJEU) de tussenconclusie dat een zorgverzekeraar kwalificeert als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid bezit. Aan deze cumulatieve voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is voldaan, volgens de voorzieningenrechter.

Is er dan sprake van financiering met staatsgelden?

De vervolgvraag is of conform de definitie van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ moet worden geoordeeld of een van de alternatieve voorwaarden van toepassing is. Elk van deze voorwaarden weerspiegelt een sterke afhankelijkheid van een instelling van de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant overweegt dat het begrip ‘door de staat gefinancierd’ functioneel moet worden uitgelegd, met verwijzing naar HvJ EU 13 december 2007, C-337/06, ro. 40; Bayerischer Rundfunk. Het begrip ‘in hoofdzaak’ door de staat gefinancierd moet aldus worden uitgelegd, dat het ‘meer dan de helft’ betekent (HvJ EU 3 oktober 2000, C-380/98, ro. 33; Cambridge). Alleen prestaties die de activiteiten van de betrokken entiteit financieren of ondersteunen door financiële steun te verstrekken zonder dat daar een specifieke tegenprestatie tegenover staat, kunnen worden aangemerkt als openbare financiering (arrest Cambridge, ro. 21). Van een specifieke tegenprestatie is sprake als aan betalingen een contractuele tegenprestatie is verbonden (HvJ EU 11 juni 2009, C-300/07, ro. 53; Oymanns). Niet is vereist dat de activiteit van de betrokken instelling rechtstreeks door de staat of door een andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd. Een indirecte financieringswijze volstaat dus (arrest Oymanns, ro. 51). Op enig moment zal een nationale rechter vermoedelijk prejudiciële vragen stellen in Luxemburg teneinde klaarheid te verkrijgen.

Terug naar de woningcorporaties

De brief van de Europese Commissie van 15 december 2009 haalt aan dat niet zozeer de financiering van de Nederlandse volkshuisvesting is gewijzigd omdat de enige substantiële wijzigingen betrekking hebben op de aard van het voordeel, dat geleidelijk minder concurrentieverstorend is geworden. In de staatssteun beoordeling legt de commissie vast dat sprake is van overdracht van staatsmiddelen. De nu voorliggende Herzieningswet moet het nieuwe corporatiestelsel vastleggen, inclusief de voorwaarden die Brussel al langer van Nederland verwacht. Bij de totstandkoming van die wet lijken de aanbestedingsvraagstukken steeds meer op de achtergrond te blijven. De stelligheid bij de invoering van de Tijdelijke Regeling Diensten van Algemeen Economisch Belang Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting van 1 januari 2011 en de aanvankelijke behandeling van de Herzieningswet lijkt wat verdrongen. De koepelorganisatie van corporaties, Aedes, vreest verplichte aanbesteding, zo viel te lezen in Cobouw (8 december 2014, Corporatiekoepel vreest aanbestedingsplicht). De minister houdt zich nog op de vlakte, wellicht ook omdat het onderzoek van de Europese Commissie naar het corporatiestelsel nog niet is afgesloten. Het recente parlementaire onderzoek (Parlementaire enquête Woningcorporaties, TK 33 606, nr. 4) noteert wat verstopt, in de korte paragraaf 7.4.10 op p. 214, dat tijdens haar onderzoek de parlementaire enquêtecommissie een onderzoek van de Europese Commissie heeft gekruist. De documenten van het Europese onderzoek, ook documenten die reeds enkele jaren oud waren, werden niet aan de parlementaire enquêtecommissie verstrekt. De Europese Commissie verbood dit namelijk in het kader van haar eigen onderzoek, aldus de het eindrapport. Niet alleen voor de zorgsector, maar ook voor de woningcorporatie is het wachten op in ieder geval een arrest uit ’s-Hertogenbosch. De verwachting is dat daarmee de onduidelijkheid nog niet is weggenomen. Een prejudiciële rechtsgang, cassatie en/of besluitvorming door de Europese Commissie zullen vast nieuwe munitie voor de discussie opleveren. Wordt vervolgd…