3 juli 2024
Een faillissementscurator besteedt een groot deel van zijn tijd aan een mogelijke doorstart van een deel van de onderneming. Natuurlijk heeft zijn boedel daar belang bij. Maar ook de doorstartende partij zelf.
Echter de werknemers van de failliete onderneming vaak niet: bij doorstart van een failliet bedrijf hebben de werknemers geen rechten, en blijven zij vaak met lege handen achter. Dit komt omdat de werknemer beschermende regeling van de overgang van onderneming (artikel 7:662 BW) nu nog niet van toepassing is bij een faillissement.
In mei 2024 is het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (hierna: WOVOF”) in consultatie gegeven. Dit heeft ten doel om werknemers meer bij doorstarten vanuit faillissement te betrekken, en hun grotendeels wel die bescherming van overgang van onderneming te geven. Welke gevolgen heeft de WOVOF voor doorstarts van failliete ondernemingen?
Het is niet lastig voor te stellen wat de voordelen zijn van een doorstart. Een doorstart heeft tot doel de goed renderende onderdelen van een failliete onderneming voort te zetten. Door een nieuwe eigenaar, maar soms ook door de oude. Een doorstarter kan (economisch) groeien met de voor hem van belang zijnde activa. Maar juist ook met de kennis en kunde van personeel dat nieuwe arbeidscontracten krijgt aangeboden. Doorstarts van (onderdelen van) een onderneming hebben dus een economische, maar zeker ook een maatschappelijke functie.
De afgelopen jaren is er, deels door invloed uit het buitenland, geëxperimenteerd met diverse vormen van doorstarten, buiten een faillissement. De Wet Homologatie Onderhanden Akkoord (ook vaak aangeduid als: “WHOA”) en de “pre-pack” zijn daar voorbeelden van.
Op grond van rechtspraak uit de laatste jaren geldt dat bij een doorstart uit een pre-pack faillissement, waarbij de verkoop van de onderneming al vóór de faillietverklaring is geregeld, de werknemersbescherming van de Wet Overgang Ondernemingwel degelijk toepassing is: ondanks het faillissement gaan de werknemers dus wel van rechtswege in dienst bij de doorstart. Dit is pas anders als de pre-pack wettelijk geregeld is, en dat is tot nu toe niet het geval.
Naast de wens van de wetgever om deze rechtspraak in wetgeving vast te leggen, is het ook de wens om werknemers meer rechten te geven bij een doorstart uit faillissement. Meer in het bijzonder regelt de voorgestelde WOVOF dat bij de doorstart van een failliete onderneming de verkrijger alle werknemers, die op de dag van faillietverklaring bij de failliete onderneming werkzaam zijn, een aanbod voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst moet doen. In beginsel dienen daarbij dezelfde arbeidsvoorwaarden te worden gehanteerd. Als de verkrijger niet alle werknemers van de failliet in dienst kan nemen, bijvoorbeeld omdat de onderneming in afgeslankte vorm wordt voortgezet, dan dient de doorstarter aannemelijk te maken dat te voorzien is dat binnen 26 weken na de overgang/doorstart noodzakelijkerwijs arbeidsplaatsen vervallen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden. De doorstarter/verkrijger moet dan het zogeheten inspiegelingsbeginsel toepassen om te bepalen welke werknemers mee overgaan naar de doorstarter; cherry-picking van werknemers mag dus niet.
Het behoeft geen betoog dat deze bepaling een beperkende factor is voor de doorstartpraktijk. Een doorstart heeft immers juist als doel om de meest rendabele onderdelen van een onderneming te behouden, en deze met lagere (personeels-) kosten een nieuwe kans te geven. Een verkrijger/doorstarter verplichten al het personeel in dienst te nemen maakt juist dat deze verplicht meer kosten dient te maken, nu het er vaak om gaat om kosten te saneren. De onderneming is immers niet voor niets failliet verklaard.
Ook is nog niet helder hoe het een doorstart vergaat van een concern waarvan de activa van bepaalde werkmaatschappijen/rechtspersonen wordt overgenomen en die van andere werkmaatschappijen/rechtspersonen niet. Dient dan ook bijvoorbeeld administratief personeel werkzaam in een holding of personeel van andere werkmaatschappijen/rechtspersonen, ook een nieuwe arbeidsovereenkomst te worden aangeboden?
En misschien wel belangrijker: hoe gaan doorstarters/verkrijgers maar ook investeerders om met het feit dat de positie van de werknemers in één klap belangrijker lijkt te worden voor de inrichting van de verkrijgende of nieuw doorgestarte onderneming, dan de bedrijfseconomische voordelen die verschillende activa van de failliete onderneming toevoegen? Niet is uitgesloten dat doorstarts veel minder aantrekkelijk worden nu een groot deel van de lopende kosten (namelijk personeelskosten die mogelijk het faillissement onontkoombaar hebben gemaakt), niet gesaneerd kunnen worden. Wij verwachten dat na invoering van deze wetgeving, curatoren minder vaak bedrijfsonderdelen kunnen verkopen aan een doorstart, met als paradoxale gevolg dat juist meer arbeidsplaatsen verloren gaan.
Al met al geeft het wetsvoorstel WOVOF veel stof tot nadenken. En vooral reden om al in een vroegtijdig stadium alle mogelijkheden te bekijken voor een doorstart. In dat kader kan de situatie ontstaan dat er meer gebruik zal worden gemaakt van doorstarten vóór faillissement, zoals via een WHOA procedure.
Benieuwd waar u rekening mee dient te houden in de telkens veranderende doorstartpraktijk? Neem contact met ons op.
Dit artikel is geschreven in samenwerking met Koen Vermeulen en Christiaan Mensink.
