18 februari 2015
Is er bij een activa/passiva-transactie al dan niet sprake van overgang van onderneming? Deze kwestie is regelmatig onderwerp van discussie in gerechtelijke procedures.
Daar is alle reden voor nu dergelijke transacties soms tot doel hebben van boventallig personeel af te komen. Maar de variant die onlangs ter beoordeling werd voorgelegd aan het Haagse Gerechtshof (en eerder aan de kantonrechter Rotterdam) is nogal ongebruikelijk. Wat speelde er?
Art & Finish Creative Services B.V. (hierna Art & Finish) kocht op 21 februari 2013 de activa en passiva van partij X. Als overdrachtsdatum werd 1 januari 2013 overeengekomen. In het kader van deze overname bood Art & Finish een werknemer van X een nieuw contract aan waarbij zij wilde bedingen dat o.a. diens dienstjaren bij X zouden vervallen. De werknemer weigerde echter dat contract te tekenen. Vervolgens besloot Art & Finish de overnameovereenkomst te vernietigen en subsidiair te ontbinden. X werd per 14 mei 2013 in staat van faillissement verklaard.
Daarop begon de werknemer een procedure tegen Art & Finish met als insteek dat hij als gevolg van overgang van onderneming van rechtswege in dienst was gekomen van Art & Finish. De vernietiging/ontbinding van de overnameovereenkomst zou dat niet anders maken. De kantonrechter volgde dit standpunt en wees de vordering toe.
Het hof (ECLI:NL:GHDHA:2015:42) stelt allereerst dat in eerste instantie de vraag moet worden beantwoord (vaste rechtspraak) of de identiteit van de onderneming met de overgang behouden is gebleven. Het behoud van de identiteit dient met name te blijken uit het daadwerkelijk voortzetten of voortzetten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Ten tweede geldt als tijdstip van overdracht van onderneming (opnieuw vaste rechtspraak) het moment waarop de hoedanigheid van ondernemer die de entiteit exploiteert, overgaat aan vervreemder of verkrijger. Op dat tijdstip gaan ook de arbeidsovereenkomsten over. Dat laatste wordt beoordeeld los van de regeling die partijen bij de overgang zijn overeengekomen. Het hof concludeert op basis van deze uitgangspunten dat de onderneming nooit op Art & Finish is overgegaan. Het sluiten van de overnameovereenkomst, of dat nu 21 februari of 1 januari 2013 moet zijn, is niet bepalend voor de overgang. Wel bepalend daardoor is het feit dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Art & Finish de onderneming van X überhaupt heeft voortgezet. Ook de omstandigheden dat Art & Finish een verzekering van de onderneming heeft opgezegd en een betaling van een enkele klant heeft ontvangen maken dat niet anders. Aan de bedoelde samenvoeging door Art & Finish van de aangekochte activiteiten met de eigen activiteiten was ook niet aantoonbaar een gevolg gegeven, zodat ook op die grond geen overgang van onderneming kon worden vastgesteld. Ten slotte stelt het hof vast dat de onderneming van X uiteindelijk, blijkens faillissementsverslagen, door haar curator aan een derde is verkocht. De werknemer is uiteindelijk bij die derde in dienst getreden en doet daar het werk dat hij voorheen voor X deed.
Het hof kon op basis van de uit de uitspraak op te maken feiten en omstandigheden ook niet anders dan tot zijn uiteindelijke oordeel komen. Vermoedelijk heeft het enkele tijdsverloop de werknemer ook parten gespeeld. Het feit dat de curator de onderneming aan een derde heeft verkocht en de werknemer bij die derde in dienst is getreden, zijn omstandigheden die de zaak voor de werknemer ongunstig hebben gekleurd.
