Bestuurdersaansprakelijkheid voor niet betaalde pensioenpremies

Wat te doen als dan ook de factuur voor de pensioenpremies van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds op de deurmat valt? Kan de ondernemer die nota vanwege betalingsonmacht niet betalen?  Dan is spoedige actie richting het bedrijfstakpensioenfonds van groot belang, voor de rechtspersoon én de statutair bestuurders. Want de bestuurder van een vennootschap is verplicht om aan het bedrijfstakpensioenfonds te melden wanneer de door hem bestuurde vennootschap niet op tijd de verschuldigde pensioenpremies kan betalen (op grond van artikel 23 Wet Bedrijfstakpensioenfondsen 2000). Doet hij dit niet correct en tijdig, binnen twee weken, dan is die bestuurder persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk voor die pensioenpremie. In deze blog bespreek ik samen met mijn collega Koen Vermeulen twee recente arresten van de Hoge Raad die meer duidelijkheid geven voor de positie van de bestuurder.

Vermoeden van onbehoorlijk bestuur

Verzuimt de bestuurder om (tijdig) melding te doen van betalingsonmacht? Dan wordt wettelijk vermoed dat de niet-betaling van de premies het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur wordt gekeken naar de drie voorafgaande jaren. Hierbij wordt gerekend vanaf het tijdstip dat de vennootschap in gebreke is de pensioenpremie te voldoen. Wel kan de bestuurder dit vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur weerleggen. Deze bewijslast daarbij is erg zwaar. Gevolg is dat in de meeste gevallen van niet – of te late – melding van betalingsonmacht, de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor die niet betaalde belastingen of premies. Dit kan snel om hele hoge bedragen gaan. Heeft de rechtspersoon meerdere bestuurders, dan is ieder van hen hoofdelijk aansprakelijk.

Geen melding betalingsonmacht als het pensioenfonds al weet van financiële problemen

In de uitspraak van december 2021 had de vennootschap een achterstand laten ontstaan in het verstrekken van gegevens en het betalen van pensioenpremies. In oktober van 2012 berichtte de advocaat van de vennootschap aan het pensioenfonds dat de vennootschap haar personeelsadministratie had uitbesteed. Ook meldden zij dat de betreffende organisatie failliet was gegaan en dat was gebleken dat zij de door de vennootschap aan het administratiekantoor overgemaakte bedragen niet had afgedragen aan de het pensioenfonds. Het ging om ongeveer € 11.000,-.

De vennootschap was daarom gehouden deze bedragen alsnog af te dragen, maar was daartoe niet in staat. Wel was een van de aandeelhouders bereid om een crediteurenakkoord te financieren. Daarmee kon aan de schuldeisers 25% van hun vordering voldaan worden. Het pensioenfonds ging in november 2012 akkoord met dit voorstel. Vervolgens heeft het pensioenfonds in de periode december 2012 t/m juli 2015 nieuwe facturen gestuurd voor bedragen variërend van € 11.530,46 tot € 221.816,55, met een totaalbedrag van ruim €900.000,-.

De vennootschap heeft deze facturen niet betaald en is later failliet verklaard. Daarom heeft het pensioenfonds in december 2015 de bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld. Hij had namelijk geen betalingsonmacht gemeld. De bestuurder was het hiermee niet eens. Het pensioenfonds wist door het aangeboden crediteurenakkoord van de moeilijke financiële situatie van de vennootschap; een formele melding van betalingsonmacht is dan niet meer nodig, zo stelde hij.

Persoonlijke aansprakelijkheid voor de onbetaalde pensioenpremies

In zijn uitspraak wijst de Hoge Raad er op dat het doel van de melding van betalingsonmacht is dat het pensioenfonds vroegtijdig op de hoogte raakt van de moeilijkheden waarin de rechtspersoon zich bevindt. Zo is het fonds in staat zich te beraden op de opstelling die het ten aanzien van de rechtspersoon zal innemen en nadere informatie kan opvragen. Om die reden kan de melding van betalingsonmacht achterwege blijven, als het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een (formele) melding van betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon.

Is er geen melding van betalingsonmacht gedaan maar is wel bij het bedrijfstakpensioenfonds de hiervoor bedoelde wetenschap aanwezig? Dan behoeft ook voor de volgende tijdvakken van premiebetaling geen melding van betalingsonmacht te worden gedaan. Mits er nog sprake is van een betalingsachterstand. Dit is slechts anders als het bedrijfstakpensioenfonds de rechtspersoon na ontvangst van een betaling schriftelijk laat weten dat het de betalingsonmacht niet langer aanwezig acht.

In deze zaak ontloopt de bestuurder dus persoonlijke aansprakelijkheid voor de onbetaalde pensioenpremies.

Bestuurdersaansprakelijkheid voor onbetaalde premies blijft bestaan na overgang van onderneming

In de uitspraak van de Hoge Raad van januari 2022 ging het om een bestuurder die in juli 2008 aan het pensioenfonds gemeld had dat de door hem bestuurde vennootschap niet tijdig de pensioenpremies van ruim € 700.000,- kon betalen. Ook delen van facturen van het pensioenfonds van na die datum liet de vennootschap onbetaald. In januari 2009 verkocht de vennootschap al haar bedrijfsactiviteiten aan een stichting. Hierbij kwamen nagenoeg alle werknemers in dienst van de stichting.

Er is sprake van overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW), waarbij alle rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten, inclusief premieschulden aan een bedrijfstakpensioenfonds, van rechtswege over zijn gegaan naar de stichting. In februari 2009 meldde de bestuurder van de overgedragen vennootschap betalingsonmacht bij het pensioenfonds. Ook meldde hij de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan de stichting. Uiteindelijk heeft het pensioenfonds de bestuurder van de overgedragen vennootschap in november 2010 persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de door de vennootschap niet betaalde pensioenpremies.

Het gerechtshof wees deze vordering echter af, omdat de verplichting van de vennootschap om de achterstallige premies in te lopen door de overgang van onderneming was overgegaan naar de stichting. Weliswaar bleef de bestuurder naast de vennootschap nog gedurende één jaar na de overdracht aansprakelijk naast de vennootschap. Maar die aansprakelijkheid is vervallen omdat het pensioenfonds niet binnen één jaar een procedure tegen de bestuurder is gestart, aldus het gerechtshof.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelt in een overweging ten overvloede anders. De wettelijke vervaltermijn van één jaar houdt geen verband met de positie van een bestuurder die op grond van art. 23 Wet Bpf 2000 hoofdelijk aansprakelijk is voor achterstallige premie. De aanspraak van het pensioenfonds op betaling van achterstallige premie gaat bovendien niet teniet, maar gaat als gezegd over op de verkrijgende  rechtspersoon. De normale regels over hoofdelijke aansprakelijkheid zijn van toepassing, waarvan het uitgangspunt is, aldus de Hoge Raad, dat de vorderingsrechten van het pensioenfonds jegens vennootschap en de persoonlijk aansprakelijke bestuurder, zelfstandig zijn. Dus ook als de vennootschap zelf niet langer aansprakelijk is, is de aangesproken bestuurder dat mogelijk nog wel.

Tip

Deze tip is een open deur, maar we noemen hem toch:
Krijgt de onderneming een factuur voor pensioenpremies van het bedrijfstakpensioenfonds die vanwege financiële problemen niet kan worden betaald? Doe dan direct schriftelijk melding bij het bedrijfstakpensioenfonds dat en waarom er sprake is van betalingsonmacht. Dat kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor torenhoge pensioenpremies voorkomen.

Heeft u een vraag over dit onderwerp? Neem dan gerust contact met mij op.