17 december 2020
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) introduceert per 1 januari 2021 twee nieuwe functionarissen binnen het faillissementsrecht: de herstructureringsdeskundige en de observator.
In een eerdere blog hebben wij geschreven over de positie van de herstructureringsdeskundige. In deze blog ga ik in op de positie van de observator in het WHOA-traject.
Voordat de rechter een WHOA-observator kan aanstellen dient de schuldenaar eerst te voldoen aan de vereisten voor het starten van een WHOA-traject. Dit betekent dat de schuldenaar moet verkeren in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Indien de schuldenaar daaraan voldoet en een WHOA-akkoord wil aanbieden, dient hij een verklaring te deponeren bij de griffie van de rechtbank waarin hij verklaart te zijn gestart met de voorbereiding van een akkoord.
De rechter heeft vervolgens de mogelijkheid voorzieningen te treffen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders. De rechter kan deze belangen onder andere bewaken door het aanstellen van een observator. Mocht de schuldenaar via een cross class cram down tot een akkoord willen komen dan is de rechter verplicht een observator aan te stellen. Voor de uitleg van cross class cram down verwijs ik u naar de faq over de WHOA op onze website.
Een observator heeft een beperkte rol in het WHOA-traject. Zijn taak is het houden van toezicht op de totstandkoming van een akkoord dat door de schuldenaar wordt voorbereid. De observator dient daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in acht te nemen. De taak van de observator is breed geformuleerd, maar omvat onder andere het houden van toezicht op de informatievoorziening aan de betrokken partijen en de rechtbank. Daarnaast dient de observator ook de tijdslijnen in de gaten te houden en te bezien of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet in het gedrang komen. Net als de herstructureringsdeskundige is de observator gehouden zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren.
Mocht de observator constateren dat de schuldenaar niet in staat is een akkoord tot stand te brengen of dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers door de schuldenaar worden geschaad, dan dient de observator de rechtbank hierover in te lichten. Het is vervolgens aan de rechter deze inlichtingen te wegen en te oordelen hoe hiermee om te gaan. De rechter zou bijvoorbeeld alsnog kunnen besluiten een herstructureringsdeskundige te benoemen. De bevoegdheden van de herstructureringsdeskundige staan omschreven in deze blog.
De rechter heeft te allen tijde de bevoegdheid een observator te ontslaan of te vervangen. De rechter heeft niet de mogelijkheid zowel een observator als een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Mocht de rechter besluiten om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, dan heeft dit tot gevolg dat de aanstelling van de observator wordt ingetrokken.
De observator heeft een beperkte, maar belangrijke rol in het WHOA-traject. De observator heeft als toezichthouder de taak om de rechter te informeren over het aangeboden akkoord en de belangen van de schuldeisers daarbij te bewaken. Mocht de schuldenaar in een WHOA-traject worden geconfronteerd met de aanstelling van een observator, dan is het essentieel dat hij de observator op de hoogte houdt over de stand van zaken met betrekking tot het door hem te vormen akkoord. Houdt de onderneming de observator niet op de hoogte, dan kan dit ertoe leiden dat de rechter het aangeboden akkoord niet zal homologeren. Ten slotte geldt dat de observator is aangesteld om de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders te beschermen, en niet ter bescherming van de belangen van de schuldenaar.
Heeft u een vraag over dit onderwerp, neem dan gerust contact met mij op. Meer informatie over de WHOA vindt u op onze WHOA-pagina.
