20 april 2023
Binnen het bestuursrecht oordeelde de Afdeling al eerder dat overheidsorganen op grond van het beginsel van gelijke kansen c.q. gelijkheidsbeginsel in het geval van schaarste aan gegadigden mededingingsruimte moeten bieden.
De Hoge Raad oordeelde meermaals dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur eveneens van toepassing zijn op privaatrechtelijke rechtshandelingen van een bestuursorgaan. Uit Unierecht volgt dat een (aanbestedingsplichtig) overheidsorgaan aan potentieel gegadigden een passende mate van openbaarheid moet bieden
Met het Didam-arrest van eind 2021 zijn de bovenstaande uitgangspunten samengekomen, in die zin dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat uit art. 3:14 BW voortvloeit dat een overheidsorgaan bij het sluiten van een overeenkomst tot verkoop van een onroerende zaak het gelijkheidsbeginsel in acht dient te nemen. Een en ander leidt ertoe dat mededingingsruimte moet worden geboden aan (potentiële) gegadigden en dat het overheidslichaam objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria dient te hanteren, en openheid dient te garanderen ten aanzien van deze criteria en het verkoopproces. Dit is enkel anders indien er slechts één gegadigde is, maar ook in dat geval dient het overheidsorgaan transparant te zijn ten aanzien van zijn voornemen tot verkoop en te motiveren waarom er redelijkerwijs slechts één gegadigde in beeld is. Inmiddels is in de rechtspraak bevestigd dat een en ander onverkort geldt voor verhuur van onroerende zaken door overheidsorganen.[1]
De Hoge Raad heeft zich destijds niet uitgelaten over de rechtsgevolgen van handelingen in strijd met de uitgangspunten van het Didam-arrest, waardoor niet op voorhand vaststaat dat een inbreuk op het beginsel van gelijke kansen c.q. gelijkheidsbeginsel leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van een reeds gesloten overeenkomst.
Op grond van artikel 3:14 jo. 3:40 lid 1 BW kan een inbreuk op het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel leiden tot nietigheid van de overeenkomst. Het dient dan wel te gaan om een zogenaamde gekwalificeerde schending, in die zin dat de gedragingen dusdanig zwaar zijn dat zij zouden moeten leiden tot nietigheid.[2] Volgens de Rijksoverheid leidt schending van de uitgangspunten van het Didam-arrest niet per definitie tot nietigheid of vernietigbaarheid van reeds gesloten overeenkomsten.[3]
Verstappen lijkt te stellen dat deze overeenkomsten vanuit dogmatisch oogpunt wel degelijk nietig zijn, maar dat men van een dergelijk zwaar rechtsgevolg niet onverkort moet uitgaan, vanwege de immense invloed op het private rechtsverkeer binnen de vastgoedwereld.[4] In een meer uitgebreide analyse concludeert Bartels dat overeenkomsten die zijn gesloten voor het Didam-arrest, met uitzondering van flagrante schendingen als vriendjespolitiek en corruptie, niet nietig zijn. Overeenkomsten gesloten na het Didam-arrest acht hij een ‘gegadigde voor nietigheid’, wanneer de contractspartijen wisten of behoorden te weten dat zij in strijd met het Didam-arrest handelden.[5]
De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland oordeelde eind maart 2023 dat toepassing van het Didam-arrest op een (reeds gesloten) overeenkomst kan leiden tot nietigheid van de overeenkomst. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde na de terug verwijzing door de Hoge Raad dat de overeenkomst in de oorspronkelijke Didam-zaak vernietigbaar is. Verschillende rechtsgevolgen, maar met een enorme impact op de vastgoedpraktijk. Let wel, het gaat in beide zaken om gevallen waarbij het bestuursorgaan logischerwijs nog niet op de hoogte was van de door de Hoge Raad benoemde criteria.
Los van de juridische houdbaarheid van de hierboven benoemde uitspraken, is het de vraag of het wenselijk is dat overeenkomsten van vóór het Didam-arrest vernietigd kunnen worden of zelfs geacht worden nooit te hebben bestaan. Uiteindelijk is het aan de Hoge Raad om te oordelen welk rechtsgevolg strijd met de rechtsregels uit het Didam-arrest zou moeten hebben. Het is wenselijk dat er een strak onderscheid wordt gemaakt tussen overeenkomsten gesloten voor en na het Didam-arrest. Tot die tijd bestaat er onzekerheid en onduidelijkheid bij overheidsorganen, contractanten en aspirant-kopers/huurders, die vóór het Didam-arrest een overeenkomst sloten.
[1] Rb. Noord-Nederland 15 december 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:4846, r.o. 4.3 en 4.4 en Rb. Midden-Nederland 15 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5402, r.o. 4.15 t/m 4.20.
[2] Hof Den Haag 29 januari 2013, ECLI:NL:GDHA:2013:BZ2014, r.o. 4 en 9.
[3] Factsheet Didam-arrest, 10 januari 2022, par. 12, (https://www.volkshuisvestingnederland.nl/onderwerpen/grondbeleid/gronduitgifte-overheden-arrest-didam), laatstelijk geraadpleegd op 22 januari 2023.
[4] L.C.A. Verstappen, ‘De nieuwe rol van de notaris bij verkoop van overheidsvastgoed’, WPNR 2022/7355, p. 42.
[5] S.E. Bartels, ‘Zijn Didam-strijdige overeenkomsten nietig?’, WPNR 2022/7392, p. 865.
Bent u contractspartij of juist een potentieel gegadigde bij een overeenkomst met een overheidsorgaan ziend op een onroerende zaak? Neem dan gerust contact met mij of een van de andere specialisten van GMW advocaten op om te bespreken wat de mogelijkheden zijn.
